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Incapacitación, desamparo y privación de la patria potestad. Apuntes para profesionales de la acción social.

Categorías: Civil
Enviado por: Derecho @ 18:12 15 jun 02

José Francisco López García, Jurista. Técnico de la Administración Local.

1. INCAPACITACIÓN.

(Parte de este primer apartado (1.1 y 1.2) está basado en un extracto del trabajo de la Profesora de D. Civil Dª Mª Begoña Fernández González)

1.1 Introducción.

La incapacitación supone una limitación y restricción de la capacidad de obrar de la persona. Se constituye por sentencia judicial que modifica de forma absoluta o relativa la personalidad sometiendo al afectado a tutela o curatela.

La incapacitación tiene como finalidad principal proteger a la persona y se justifica por la ausencia o disminución de discernimiento. En el art. 200 del Código Civil (CC), que continúa en vigor junto con el 199, se expresan como causas de incapacitación, como todos sabemos, las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por sí misma.

Lo decisivo es la imposibilidad de autogobierno, la incapacitación no es unitaria, sino que admite graduaciones, igual que la capacidad del menor de edad. A los menores de edad se les impone, por no haber alcanzado la mayoría, una capacidad restringida. A los mayores, atendiendo a su grado de discernimiento o lucidez, desde el punto de vista mental, o a su posibilidad de valerse por sí mismos, en el aspecto físico, se les puede someter, en ocasiones, a una u otra forma de guarda, según las circunstancias. En todo caso con la incapacitación de una persona se debe tratar de salvaguardar al máximo los derechos y la facultad de autodeterminación de los afectados.

1.2. La regulación del proceso de incapacitación en la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC).

En el Libro IV dedicado a los procesos especiales y en el Capítulo II bajo la rúbrica «De los procesos sobre capacidad de las personas», arts. 756 a 763, se recogen ahora todas aquellas disposiciones contenidas en el Código Civil, relativas a la incapacitación y prodigalidad.

Partiendo del art. 199 del CC según el cual: «Nadie puede ser declarado incapaz sino por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas por la Ley», regula la Ley de Enjuiciamiento Civil este proceso de incapacitación.

1. Competencia. Será competente para conocer de las demandas sobre capacidad y prodigalidad el Juez de Primera Instancia del lugar donde resida la persona afectada.

2. Legitimación. Las personas que pueden promover la incapacitación, siguen siendo las que establecía el Código Civil con la novedad de permitir a la pareja de hecho esta acción, equiparándolo así al cónyuge. Pueden, el cónyuge, quien se encuentre en situación de hecho asimilable, los descendientes, ascendientes o hermanos del presunto incapaz. Es una facultad atribuida a la familia nuclear. Los demás parientes o allegados también podrán pero estarían incluidos en otro apartado donde se permite a «cualquier persona». Si las personas mencionadas, no pueden o no quieren ejercer la acción, ésta corresponde al Ministerio Fiscal. Su intervención es subsidiaria y se justifica en la protección del presunto incapaz y en su beneficio. Por eso deberá demostrar que carece de pariente o que tras requerimiento, se desentienden. También cualquier persona puede comunicar al Fiscal la existencia de hechos que motiven la incapacitación. Si se trata de funcionarios o autoridades, deben ponerlo también en conocimiento del Fiscal, pero esta vez como obligación derivada de su cargo. En este caso se encuentran aquellos centros o instituciones de carácter asistencial, como clínicas, servicios sociales o residencias de ancianos.

3. Personación del demandado. Sujeto pasivo. En cuanto a la posición del sujeto pasivo, el presunto incapaz o pródigo puede comparecer en el proceso con su propia defensa y representación. Esto es consecuencia de que mientras no se dicte la correspondiente sentencia se presume la capacidad de obrar del demandado. La personación no es algo potestativo, así lo ha establecido, entre otras, la sentencia del TS de 30 de diciembre de 1995. En dicha sentencia se dice que cualquier proceso de incapacitación no supone un conflicto de intereses entre partes sino que está en juego la pretendida negación a un ciudadano mayor de edad de su capacidad para regir su persona y bienes. Dicha persona debe intervenir de alguna de estas tres formas: a) Compareciendo con su propia defensa o representación, nombradas por él mismo. b) Teniendo un defensor judicial, si fue el Fiscal quien promovió el procedimiento y es parte.c) O bien asumirá la defensa el Fiscal, si éste no fue parte y no se nombró representante por el presunto incapaz. Negar la posibilidad de oir al presunto incapaz equivale a la nulidad de la resolución judicial que pueda recaer.

4. Pruebas y audiencias preceptivas en los procesos de incapacitación. Respecto a la prueba, además del material que aporten las partes, el juez puede acordar cuantas considere oportunas. Además bajo sanción de nulidad han de ordenarse tres actuaciones: 1. El examen del presunto incapaz. 2. La audiencia de los parientes más próximos. 3. El dictamen pericial médico.

5. Sentencia. El art. 760 de la LEC es reproducción literal del antiguo art. 210 del CC. Los pronunciamientos de la sentencia están legalmente predeterminados: además de ser constitutiva de un nuevo estado civil: el de incapacitado o pródigo, debe delimitar con toda precisión su alcance y graduación, concretando qué actos puede hacer el demandado y en cuáles precisa ser representado o asistido. Además si procede, se pronunciará sobre la necesidad del internamiento en un Centro adecuado a la enfermedad del incapacitado.

6. Reintegración de la capacidad y modificación del alcance de la incapacitación. La sentencia de incapacitación no impide que si sobrevienen nuevas circunstancias, se pueda instar otro proceso para dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida.

7. Internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico. Situación de los ancianos. El art. 763 de la nueva LEC reproduce más o menos el antiguo art. 211 del CC. Pero ahora la nueva redacción es más clara y completa. Las condiciones que deben reunirse para que el internamiento esté revestido de las máximas garantías y formalidades son:

1. Haberse probado de manera convincente la enajenación mental del interesado mediante un dictamen pericial médico objetivo que demuestre la existencia de una perturbación mental. 2. Que ésta revista un carácter, importancia, gravedad o amplitud que legitime el internamiento. 3. Dado que los motivos que justificaron esta decisión pueden dejar de existir, es preciso averiguar si la perturbación se mantiene y debe continuar el internamiento en beneficio del afectado y en interés de la seguridad de los demás ciudadanos. No puede prolongarse válidamente un internamiento cuando no exista el trastorno mental que dio lugar a ello.

Así, el Tribunal Constitucional (Sentencia de 1 julio 1999) dice que en el antiguo art. 211 del CC quedan satisfechos todos estos condicionamientos ya que recoge un procedimiento de autorización judicial del internamiento en el que se garantiza de modo suficiente la posibilidad de defensa y oposición de la persona afectada, así como la de utilizar cuantos medios de prueba se estimen pertinentes para la mejor defensa de sus derechos e intereses, tales como audiencia del afectado, audiencia del Fiscal, audiencia de cualquier persona, además del dictamen de un facultativo.

1.3. Incapacidad total/incapacidad parcial.

1.3.1. Antecedentes e introducción.

Conviene recordar que hasta la reforma de 1983 nuestro ordenamiento jurídico no consideraba grados en la deficiencia mental, y por lo tanto no establecía estados intermedios entre la normalidad psíquica y la locura, de modo que o bien se sometía al deficiente mental a tutela, privándole por completo de capacidad de obrar, o bien se prescindía de toda medida protectora por entender que la enfermedad no la requería. Baste decir que únicamente era permitida la graduación de la incapacidad del sordomudo (art. 218) y la del pródigo (art. 221-2º).

Afortunadamente, una jurisprudencia progresiva dio paso a una nueva causa de incapacitación, de menor entidad que la demencia, susceptible de graduación (“deficiencia o retraso mental o imbecilidad”), por lo que fueron dictandose sentencias en las que se graduaba la extensión de la tutela (SSTS de 5 marzo 1947, 13 mayo 1960, 25 marzo 1965, 7 abril 1965, 6 febrero 1968).

1.3.2. Incapacidad total.

El Tribunal Supremo, citando, por todas, la Sentencia de 28 julio 1998 declara : «… para que se incapacite a una persona, no es sólo suficiente que padezca una enfermedad persistente de carácter físico o psíquico, lo cual puede perfectamente integrarse en una patología permanente y con una intensidad deficitaria prolongada en el tiempo y mantenida en intensidad, o bien, incluso, con independencia de que pudieran aparecer oscilaciones o ciclos en que se agudice mucho más la dolencia o patología, porque, lo que verdaderamente sobresale, es la concurrencia del segundo requisito, o sea que el trastorno, tanto sea permanente como oscile en intensidad, impidan gobernarse a la afectada por sí misma…».

Y con estos parámetros analizamos caso por caso, porque lo decisivo va a ser en que medida la enfermedad impide a la persona afectada gobernarse por sí misma, siendo reiterada la tendencia de los órganos judiciales de limitar las incapacidades totales en favor de las parciales, sometiendo a las personas afectatas en vez de a tutela a curatela o especie de tutela para determinados actos.

1.3.3. Incapacidad parcial.

Por ejemplo, en una Sentencia del TS de 16 septiembre 1999, cuyo ponente fue el Magistrado de la Sala de lo Civil D. Javier O´Callaghan se resolvía el siguiente caso: tras exponer diferentes dictámenes de psiquiatras y psicólogos se llega a la conclusión de que la demandada padece una paranoia que la incapacita para el control de su patrimonio, pero que se encuentra en perfectas condiciones de regir su persona, no recomendando su incapacitación absoluta, sino sólo el nombramiento de una persona que actúe como asesora y consejera (el curador).

La A.P. Huelva (Sección 1ª) en Sentencia 23 octubre 2001, reconoce que la esquizofrenia es una enfermedad permanente y estable que cumple el requisito legal de persistencia, necesario para lograr la declaración de incapacidad de quien la sufre. Pero –en este caso- razona que la anciana mantiene en la actualidad sus facultades cognitivas indemnes, siendo consciente de los pormenores de la vida cotidiana, mostrándose capaz de desarrollar las tareas de la casa con la ayuda de su hija, y con la medicación adecuada. Las limitaciones que le impone su afección psíquica continúan latentes, pero no la condicionan significativamente, aunque físicamente no está en condiciones de valerse por sí misma, lo que determina que se declare su incapacidad limitada, con sujeción a curatela para determinados actos, como actos principales de gestión patrimonial -enajenación de inmuebles, disposición de muebles de especial valor- y de modo singular para asegurar la regular dispensación y seguimiento del tratamiento médico y farmacológico adecuado a la paciente.

En idéntico sentido, STS 28 julio 1998 y la SAP Vizcaya, Sección 5ª, Sentencia de 13 septiembre 2000, en la que declara la incapacidad parcial en un caso de esquizofrenia, con sujeción a curatela, haciéndose eco de la doctrina del TS: «… la sentencia del TS de 20 mayo 1994 también somete a una incapacitación parcial, sometida a curatela y con posibilidad de otorgar testamento, a quien padecía de enfermedad con substrato paranoico, siendo el padecimiento psíquico de duración permanente, con independencia de su mayor o menor intensidad periódica, esto es, de sus manifestaciones más o menos agudas en forma de brotes…».

Y otra , SAP Barcelona, Secc. 18, de 15 diciembre 1999, en un caso muy similar: «… debe acogerse parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocándose la sentencia en el sentido de que se declare -en lugar de la incapacidad total para gobernarse y la posterior constitución de la tutela- la incapacidad parcial y el consiguiente nombramiento de curador, circunscrita la curatela, en cuanto a su ámbito de intervención, a los actos de administración patrimonial y que a la vez tenga cura de su situación personal, concretamente, que vele porque el tratamiento farmacológico indicado e instaurado para su enfermedad se cumpla, al no ser posible en todo momento su autoadministración a causa de la salud, que ya de por sí se incluyen en los deberes de los familiares más directos, sin necesidad de situaciones especiales de incapacitación. En ese mismo sentido se pronuncia el art. 76, en relación con los arts. 61 y 62 de la Llei 39/1991, de 12 Dic., sobre tutela i institucions tutelars, del Parlament de Catalunya.

Y la SAP Las Palmas, Secc. 4, de 16 setiembre 1999, que nuevamente recoge la doctrina del TS: «el carácter cíclico de la enfermedad puede ser determinante de incapacitación, basada en la existencia de ésta, si bien el régimen de guarda puede y debe quedar adaptado a lo que las circunstancias concretas requieran, de forma que los intervalos lúcidos no impidan la incapacitación, pero sí que condicionan el régimen tuitivo, como sucedió en los casos resueltos por el TS, en SS 10 febrero 1986 y 28 julio 1998, que ante una psicosis maniaco-depresiva y una esquizofrenia con períodos de crisis, seguidos de largas fases de lucidez, estima más adecuado someter al enfermo a curatela que a tutela…».

Y por último, la SAP La Rioja, 12 May. 1999: «… dada la esquizofrenia de carácter progresivo que presenta la demandada D.ª XXX, dificultad para superarla, que le causa un grado de incapacidad para su autogobierno debe la Sala ajustarse al tenor de lo dispuesto en los arts. 215, 287, 289, 290, 271, 272 CC, pues el estado de salud de la referida demandada D.ª XXX, con cierta incapacidad aconseja que la medida de tomar y adecuada a la misma, no sea la que emana de la tutela, sino de la curatela, en atención a su grado de discernimiento, pues también de dichos informes se desprende una cierta capacidad en fases o ciclos de la enfermedad…».

2. DESAMPARO.

Criterios para apreciar la situación de desprotección social. Auto de 3 enero 2002 (AP Vizcaya, Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio García Martínez)

La LO 1/1996, de 15 de eenero, sobre protección jurídica del menor, emplea el término amplio de situación de desprotección social del menor para referirse a todas aquellas situaciones que perjudiquen su desarrollo personal o social. No todas las situaciones de desprotección social tienen la misma gravedad. La LO 1/1996 introduce la distinción entre:

1. Situaciones de riesgo (art. 17) que son aquellas de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, sin que requieran la asunción de la tutela por ministerio de la ley, y

2. Situación de desamparo (art. 18) que aparece definida en el art. 172.1 del Código Civil (CC) como la que se produce de hecho “a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material”.

En ambos casos la administración competente tiene la obligación de actuar. No obstante, sólo la situación más grave, la de desamparo, dará lugar a la asunción de la tutela por ministerio de la Ley. En el caso de existencia de una situación de riesgo, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que asisten al menor y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra Y a promover los factores de protección del menor y su familia. En el supuesto de que se constate una situación de desamparo, por ministerio de la ley quedará constituida de forma automática la tutela sobre el menor, debiendo la administración competente adoptar de forma inmediata las medidas oportunas (arts. 18 LO 1/1996 y 172.1 CC).

La definición legal de la situación de desamparo contempla dos aspectos: 1º Una omisión o ejercicio inadecuado por parte de los padres o tutores de sus deberes de protección, y 2º Un resultado: que el menor quede privado de la necesaria asistencia moral material.

El análisis de ambos puntos se realiza de forma absolutamente objetiva, de suerte que siempre que nos encontremos ante un menor privado de la necesaria asistencia moral o material se presumirá que existe una omisión o ejercicio inadecuado de los deberes de protección, y resultará indiferente si esa omisión o ejercicio inadecuado es imputable a los padres o tutores o a circunstancias de hecho que lo impidan, ya que la ley expresamente prevé que existirá desamparo aunque el cumplimiento de los deberes por parte de padres o tutores sea imposible.

En este sentido se pronuncia el TC, Sala 1ª, Sentencia de 25 junio 1992. Por tanto, existirá situación de desamparo y se presumirá en todo caso incumplimiento o imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección, siempre que nos encontremos con un menor privado de la necesaria asistencia moral o material. Debiendo tenerse muy en cuenta a la hora de interpretar el art . 172 CC, tal y como destaca la AP de Sevilla en la sentencia de 23 noviembre 1999, la referencia que en el precepto se hace al modo de hecho en que se produce la situación de desamparo, lo que obliga a una constatación del estado del menor, es decir, el lado pasivo de la relación guardador-guardado, pues de lo que se trata, a la hora de determinar si existe o no situación legal de desamparo, es de comprobar la situación real y actual del menor al momento de intervención de la Administración, verificando si aquél tiene cubiertos o no los bienes materiales y morales fundamentales exigidos por la Ley, cualquiera que sea quien se los proporcione, porque el precepto no trata de regular y sancionar el ejercicio de deberes inherentes a la patria potestad, ni siquiera los inherentes a la guarda del menor, sino la situación en que se encuentra éste.

Ahora bién, y para finalizar hay que concluir en que no cabe medida tan drástica –el desamparo- cuando el menor sólo se encuentra en situación social o familiar de riesgo y se presenta con buen estado de salud, acudiendo regularmente al colegio. En estos casos, si primordial y preferente es el interés del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia que revisten los otros derechos e intereses en juego, es decir, los de los padres biológicos y los de las restantes personas implicadas en esa situación de (SSTC 143/1990 y 298/1993). En consecuencia, procederá la intervención de los servicios sociales prestando todo el apoyo que sea posible a la familia al objeto de garantizar en todo caso los derechos que asisten a la menor.

3. PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD.

3.1 La patria potestad.

En íntima conexión con lo apuntado anteriormente, y como cruz de la misma moneda nos encontramos con los supuestos de privación de la patria potestad.

La doctrina (SANTOS BRIZ) ha venido definiendo la patria potestad como el conjunto de facultades -derechos y deberes- que tienen los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos como medio para procurar su asistencia y formación física y e intelectual durante su minoria de edad.

Y la jurisprudencia mantiene, en esencia, el mismo concepto, considerandola como “una constelación de facultades y deberes intimamente unidos”, con función tuitiva en beneficio del hijo para lograr su adecuada formación o educación moral (SSTS de 26 abril y 30 octubre 1963 y 7 julio 1975).

Son caracteres de la patria potestad: 1. Su irrenunciabilidad, 2. Su intransmisibilidad, y 3. Su imprescriptibilidad. Lo que viene a poner de manifiesto que se trata de un deber no renunciable cuya dejación puede incluso constituir delito (abandono de familia del art. 226 Código Penal), que en situaciones de normalidad el poder paterno es intransferible (STS de 29 noviembre 1955), y que no prescribe como tampoco sucede, en genereal, con los derechos de familia (SSTS 26 noviembre 1955 y 14 setiembre 1963).

3.2 Su privación.

Podemos distinguir como causa de extinción de la patria potestad: La pérdida, como consecuencia de la adopción o del cumplimiento de la mayoría de edad, y la privación que tiene carácter sancionador.

Conforme al art. 170 CC “el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial” . Debe tenerse en cuenta que se trata más de uma medida adoptada en beneficio del niño y para su protección que de una sanción a los progenitores. (STS de 31 diciembre 1966).

De la STS de 24 abril 2000, podemos entresacar la doctrina básica que la Jurisprudencia viene aplicando en relación con la privación de la patria potestad o la apreciación de estar los progenitores incursos causa de privación. Así dicha sentencia pone de relieve que la patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación.

Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero, sobre protección judicial del menor (art. 2). Continúa la referida sentencia afirmando que con la privación a los progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor, insuficientemente atendido, no se trata de sancionar su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada), sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos intereses. Por ello, la propia Convención, en su art. 9.1 después de establecer que los Estados partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres, contra la voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño. En este sentido asimismo las SSTS de 18 noviembre 1996 y 23 febrero 1999.

Razona la SAP de Alava de 31 octubre 2001 en supuesto de la omisión por los demandados de los deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo menor, desde los primeros años de su vida, cuando las atenciones de los progenitores son absolutamente indispensables, es un hecho incontestable, deduciéndose además una imposibilidad real de poder alcanzar un mínimo razonable de integración familiar del menor con sus padres o familiares próximos, pese a los apoyos y asistencia prestados por las instituciones asistenciales. Además de las insuperables carencias, los progenitores tampoco muestran una actitud positiva y efectiva de superación, siendo un hecho asimismo acreditado el estado de abandono o desamparo que propició la asunción de la tutela por el Consejo del Menor. Ante esas dificultades y la objetiva imposibilidad de integración en la familia, es indudable que nos encontramos en una situación límite en la que la objetividad impone la prevalencia del interés del menor sobre una imposible integración en el seno de la familia natural, debiéndose por tanto reconocer, como una medida indispensable de protección de los intereses superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la protección integral del menor conforme al mandato constitucional, que efectivamente los progenitores, a efectos de su intervención en el expediente de adopción, conforme al art. 177 del Código Civil, se encuentran incursos en causa de privación de la patria potestad, en relación con el art. 170 del Código Civil.

Y por tanto; sólo es necesaria su audiencia (la de los progenitores). Audiencia que debe producirse no como un mero formalismo sino con todas las garantías y en la amplitud necesaria para conocer el auténtico alcance de su voluntad y el grado de conocimiento del procedimiento y sus consecuencias.

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