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Reflexiones acerca de la facultad de resolución diseñada en el artículo 10. 2 de la Ley de Aprovechamiento por Turno.

Categorías: Civil
Enviado por: Derecho @ 18:41 01 nov 02

Antonio José Quesada Sánchez, Licenciado en Derecho. Becario de Investigación (Universidad de Málaga).

I. Introducción
La Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias (BOE núm. 300, de 16 de diciembre; en adelante, LDAT), se publicó con la intención de poner fin a los problemas que se estaban produciendo en el sector inmobiliario por causa de la multipropiedad, el “time-sharing” o cualquier otro sistema de configuración de derechos de tiempo compartido. Para ello, configura el derecho como un derecho real limitado, derecho que diseña en el texto legal, sujeta a la ley un tipo concreto de arrendamiento de temporada, y considera nulas otras posibles configuraciones posteriores conforme al artículo 1.7 LDAT.

La LDAT pretende dos cuestiones: en primer lugar, incorporar las normas protectoras de consumidores que se recogían en la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido [1] . En segundo lugar, configurar completamente el derecho del modo que se ha estimado más oportuno y ofrecer una regulación total de dicho derecho.

Dentro de los artículos de la LDAT, el contenido de la Directiva dedicado a la protección de los consumidores se introduce fundamentalmente en los artículos 2 y 8 a 12. Sin embargo, será el artículo 10 el que nos resulte de especial interés para nuestra investigación, pues regula las facultades de desistimiento, resolución y anulación, facultades las dos primeras que, con discutible denominación, fueron algunas de las grandes novedades de la Directiva de 1994: dentro de los plazos que se establecen, se legitima al consumidor adquirente para, en primer lugar, desistir sin necesidad de alegar causa justificadora alguna; en segundo lugar, para resolver el contrato en el caso de que el oferente haya realizado previamente alguno de los incumplimientos tipificados por la LDAT, y en tercer lugar, para anular el contrato en otro caso muy concreto de incumplimiento previo por parte del oferente.

En el presente trabajo vamos únicamente a ocuparnos de la facultad de resolución, sin atender a las otras, ya que cada una de ellas es perfectamente independiente y tiene una configuración muy concreta. Sin embargo, vamos a ofrecer algunas pinceladas generales sobre las otras, así como diversas ideas configuradoras generales, con objeto de introducir al lector en el complejo artículo 10 LDAT y encuadrar adecuadamente nuestro estudio.

De entrada, es clara la consideración de consumidor de que goza el que será en su caso adquirente, ya que adquiere, utiliza o disfruta como destinatario final un bien inmueble, conforme al artículo 1.2 LGDCU. Ello implica que a ese adquirente le protegerá no sólo la regulación protectora de la LDAT, sino todo el complejo de normas protectoras de consumidores que existen en nuestro ordenamiento (por ello, en nuestra exposición aludiremos a él como consumidor o adquirente, de modo indistinto). Además, para que se goce de esta regulación protectora, el oferente será profesional del sector, ya que si fuese otro consumidor, no entra dentro del ámbito de cobertura de esa regulación protectora, pues se considera que no existe esa desigualdad apreciable en el otro caso y no es necesaria, por tanto, esa protección del adquirente (en este sentido, el artículo 1.5 LDAT [2] ).

Por otra parte, existe la duda acerca del momento de perfección del contrato: el adquirente firma el contrato, y tiene un plazo de diez días desde dicha firma para desistir, así como de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, para, si existe uno de los defectos que repasaremos, y que el apartado segundo tasa, resolver el contrato. Tal y como se configuran estas facultades de desistimiento y resolución, existe la duda de si el contrato se perfecciona en el momento de la firma, o tras haber dejado transcurrir los plazos oportunos para ejercitar las facultades de desistimiento y, en su caso, resolución. Se han expuesto teorías que avalan la idea de que el contrato es perfecto desde la firma del contrato, así como que el contrato no es perfecto (sobre todo en cierto caso parecido, en el ámbito de los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil). Sin adentrarnos en mayores profundidades, parece más acorde con la intención del legislador defender que el contrato no será perfecto hasta que transcurran los plazos señalados, pues la voluntad del consumidor no se habrá formado correctamente hasta que se le permita reflexionar sobre la cuestión liberado de la posible capacidad captatoria del vendedor y el consentimiento no será lo suficientemente informado hasta entonces. La firma del contrato, por tanto, para el consumidor significa una obligación de reflexionar conforme a la buena fe y decidir si perfecciona el contrato, y para el profesional, la obligación de mantener esa oferta realizada con todas sus circunstancias.

Es oportuno, por otra parte, dedicar cierta atención a la facultad de desistimiento diseñada en el artículo 10 LDAT, con la única finalidad de encuadrarnos en la cuestión y entender adecuadamente después la facultad de resolución, que será el verdadero objeto de nuestro estudio [3] . Recogida en la Directiva 94/47/CE dentro de su artículo 5 (ya el Considerando XI la proponía “para evaluar mejor” la situación, y debe complementarse con los artículos 6 y 7, sobre prohibición de anticipos y sobre préstamos vinculados), en la LDAT será el artículo 10 el que la recoja. Señala este precepto, en su apartado primero, que “el adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonar indemnización o gasto alguno”. La forma se regula en el apartado tercero del artículo 10 [4] . El fundamento legitimador de esta facultad es claro: se pretende conceder prevalencia a los intereses del consumidor, parte débil en el contrato, protegiéndole frente a una posible falta por su parte de la necesaria reflexión reposada al emitir su consentimiento contractual y firmar el contrato.

Estamos ante una nueva garantía para el consumidor, que le permitirá sopesar y valorar adecuadamente las ventajas e inconvenientes del acto realizado (goza de una información precontractual completa y de un contrato con una serie de datos incluidos [5] ) extraído de la posible influencia del oferente y contando con el asesoramiento que estime más oportuno. Su existencia se debe a la obligación legal establecida en el artículo citado. Es irrenunciable, conforme establece el artículo 2.1 LDAT, y estamos ante una facultad exclusiva y personal del adquirente, cuya declaración de voluntad será unilateral aunque recepticia.

No es necesaria la alegación de causa para su ejercicio (es ad nutum), pues se pretende beneficiar de esa forma al adquirente, aunque siempre debe ejercitarse dentro de los límites de la buena fe, y sin que pueda conllevar sanción alguna para el adquirente. Ello implica que la denominación de “desistimiento” sea relativamente exacta [6] . Por otra parte, estamos ante una facultad claudicante, sometida a plazo para su ejercicio: pasado el plazo fijado se apuesta por la seguridad. Pese a que se debatió bastante la duración del plazo [7] , éste resultó ser de diez días naturales, desde el día de la firma del contrato, desde que se completó la información antes de que expirase el plazo de resolución (para que goce de todos los datos y reflexionar con objeto de desistir o no) o desde el cumplimiento del plazo de resolución, sin posibilidad, en principio, de interrupción. No se exige forma determinada (aunque parece pensarse en notificación, comunicación y recepción de la misma), pero debe ser posible la prueba de la realización: el consumidor debe enviar, antes de la expiración del plazo, al propietario o promotor en el domicilio que a tal efecto figure necesariamente en el contrato, comunicación en forma que pueda ser probada según la legislación nacional, de acuerdo a lo establecido al respecto en el contrato. Desarrollado todo adecuadamente, el contrato no se perfeccionará y no surtirá efecto alguno.

Recoge también el artículo 10 LDAT la posibilidad de anular el contrato en el caso en que exista falta de veracidad en la información suministrada al adquirente previa al contrato, comparándola con la realidad existente. Es, por tanto, su “justa causa” legitimadora, y no establece plazo concreto de ejercicio: como remite a los artículos 1300 y siguientes CC, debemos entender que dicho plazo es el de cuatro años recogido en el artículo 1301.

Una vez repasadas las otras facultades, y realizada la introducción necesaria para encuadrarnos adecuadamente, es necesario pasar ya a estudiar la facultad de resolución en la LDAT.

II. La facultad de resolución diseñada en el artículo 10 LDAT
La primera cuestión que debemos tener en mente siempre que pretendamos estudiar la facultad de resolución es que si algo la justifica es la existencia de una relación sinalagmática entre las partes y un incumplimiento previo por parte de una de ellas [8] . En nuestro caso, se tasan las causas por las que se puede resolver el contrato, y están vinculadas con el derecho a la información del que goza el consumidor, derecho básico de los consumidores y usuarios, conforme al artículo 2.1. d) LGDCU. Se pretende que el consumidor reciba obligatoriamente una concreta y completa información precontractual y pueda disponer de un contenido mínimo contractual tasado, para que pueda valorar adecuadamente la oferta que se le realiza, conocer el pacto con el que se vincula y, en su caso, desistir.

La información precontractual y el contenido mínimo contractual, que se han considerado necesarios para el adquirente que nos ocupa, se recogen, respectivamente, en los artículos 8 [9] y 9 [10] LDAT.

Respecto de la denominación de esta facultad, tanto la Directiva como nuestro Derecho nacional aluden al plazo de resolución, y es relativamente acertado, pues se asocia a la idea de previo incumplimiento de la otra parte. No es totalmente correcto porque el contrato no es perfecto, y no sería estrictamente una “resolución”, aunque es una facultad parecida a la que se debe denominar de la msima forma para evitar dudas teóricas, pues la finalidad es idéntica. Debe, sin embargo, valorarse ese matiz y no perderlo de vista en ningún momento.

El fundamento justificativo de la facultad de resolución es diferente del que justificaba la facultad de desistimiento, aunque resulte instrumental para esta otra. Se pretende que el adquirente pueda tener la información y los datos que se consideran necesarios para emitir un consentimiento sosegado e informado y hacer uso o no de la facultad de desistir, pero con todos los elementos para que su elección sea una decisión meditada [11] . Parece evidente, por tanto, su carácter sancionador, pues se sancionan unas determinadas faltas por parte del oferente, ciertos defectos en la información precontractual y en el contrato, o cierta falta de coordinación que repasaremos en su momento.

Esta regulación es bastante protectora de los intereses del consumidor, tanto que, incluso, es poco exquisita jurídicamente hablando, pues no resulta ortodoxo referirse a una facultad de resolución sin ceñirse al incumplimiento del contrato, sino que también se incluye el incumplimiento en lo que toca al documento informativo previo a dicho contrato. Ello da idea de la intención protectora del consumidor que existe. Además, se permite al consumidor resolver sin ni siquiera haber cumplido él previamente, con lo que va algo más lejos que la facultad resolutoria que se diseña en el artículo 1124 CC.

Anteriormente, para introducir a la facultad de resolución, aludíamos a la facultad de desistimiento, y hemos comprobado la distinta fundamentación que tienen la una y la otra. Comparten, sin embargo, ciertas características, como su establecimiento legal, su reconocimiento únicamente al consumidor y no al profesional con el que opera, como único necesitado de protección, además de ser una facultad personal, irrenunciable contractualmente, recepticia y claudicante, aunque su plazo de ejercicio sea diferente, como veremos.

Sin embargo, sí existe una gran diferencia, la gran diferencia entre ambas: mientras que el desistimiento se ejercita sin necesidad de alegar causa justificadora alguna, la resolución no es ejercitable ad nutum, sino que su ejercicio debe basarse en la existencia de una justa causa para revocar, que se plasmará en alguno de los distintos incumplimientos fijados legalmente [12] , y sólo entonces puede resolverse el contrato.

La LDAT establece, en su artículo 10.2, los cuatro supuestos en los cuales el consumidor está legitimado para resolver el contrato, las únicas cuatro “justas causas” en las que puede basar el consumidor el ejercicio de la facultad resolutoria del artículo 10 LDAT. Repasemos cada una para conocerlas exactamente. La primera de ellas es la que legitima para resolver cuando el contrato no contiene alguna mención de las del artículo 9 LDAT. El artículo 9 establece una serie de datos de obligada inclusión en dicho contrato, además de la necesidad de inventario, determinadas cláusulas generales, cuestión de la lengua e inclusión de la información ofrecida en virtud del artículo 8. Cambiando el criterio seguido en la Directiva, no hace distinciones respecto de los datos contractuales: la no inclusión de cualquiera de ellos legitima para resolver el contrato [13] , con lo que el legislador facilita su tarea y evita así tener que decidir qué apartados del contrato son más relevantes, y qué apartados lo son menos. La intención que justifica la existencia de esta causa de resolución reside en que se pretende que el consumidor disponga de un contrato donde consten necesariamente unos datos muy concretos y disponga de esa regulación contractual que regirá la relación en caso de perfección del contrato.

Sin embargo, resulta excesiva una interpretación demasiado literal de esta cuestión, que debemos evitar: imaginemos, por ejemplo, que no se incluye entre los datos el de la fecha de extinción del régimen, necesario según el artículo 9.1.2 LDAT, pero sí el de la duración del mismo, con referencia a la escritura reguladora y a la fecha de la inscripción de ésta, exigido por el artículo 9.1.10. Este último parece suficiente para deducir el anterior, con lo que no hay inexistencia real de la referencia. El consumidor debe formarse una idea correcta del contrato que celebra y que regirá su relación con el transmitente, y ésta se forma con los datos que se le ofrecen. En cualquier caso, es una falta que puede ser corregida, completando el contrato.

La segunda causa que legitima al adquirente para resolver es la contravención del artículo 8.1 LDAT: que se oferte al consumidor no un derecho real limitado, sino un derecho vinculado de alguna forma al derecho de propiedad, induciéndosele a error. Por ello, se prohíbe la transmisión de un derecho de aprovechamiento por turno con la denominación de multipropiedad o cualquier otra que contenga la palabra “propiedad”. La justificación reside en que el consumidor debe tener claro que nunca se va a convertir en propietario, multipropietario, copropietario o cualquier otra condición relacionada con el derecho de propiedad, sino que realmente está adquiriendo un derecho real limitado sobre un inmueble cuya propiedad pertenece a otra persona, y que dicho derecho real le legitima para utilizar un alojamiento y el disfrute de una serie de servicios durante un tiempo determinado, pero no más. Curioso resulta que sólo se hace hincapié en lo referido a la configuración como derecho de propiedad, sin incluir otras configuraciones y denominaciones típicas anteriores a la ley, como las que aludían al tiempo compartido o “time-sharing”. La interpretación de una norma sancionadora no puede ser extensiva, con lo que no es posible resolver en este otro supuesto que exponemos, ya que no se incluye dentro de la causa legitimadora. Por otra parte, no basta con utilizar esta terminología prohibida, sino que la misma debe inducir a error al consumidor, con lo que si realmente el consumidor hubiese resultado suficientemente informado pese a la contravención del artículo 8.1, no parece que deba existir causa de resolución.

Este dato, como en el caso anterior, es también rectificable, pero esta rectificación parece en principio más impactante que en el caso anterior, pues es evidente que no es igual añadir un dato que falta en un contrato que modificar toda una configuración del régimen en lo tocante a su propia naturaleza jurídica.

La tercera causa legitimadora es el incumplimiento de algún tipo de obligación del artículo 8 LDAT, relativo a la información previa al contrato, siempre que, como pasaba con la anterior causa, el consumidor no resultase suficientemente informado. Se justifica en la necesidad del consumidor de gozar de la más amplia información posible sobre el régimen que se le oferta antes de firmar el contrato. Esta causa debe interpretarse de modo armónico con la información contractual, pues su fundamento reside en que el consumidor debe estar en condiciones de reflexionar para decidir si desiste o se vincula, y realmente lo va a conseguir. Como en todo caso, debemos interpretar la causa de modo lógico: sería absurdo permitir la resolución por ejemplo, porque en la información se incluye el dato del Notario más cercano erróneamente, y existe otro más cercano todavía al citado (hay que valorar la importancia del defecto para no caer en el absurdo de aplicaciones excesivas). De modo parecido al de los otros casos, estamos ante una causa que parece subsanable.

La última causa que legitima al adquirente para resolver es la falta de correspondencia entre el documento entregado y el archivado en el Registro, siempre que provoque una insuficiente información para el consumidor. Si no la provoca, obviamente, no existe causa, aunque exista esa falta de correspondencia. Esta causa concuerda con la importancia que se concede al Registro a la hora de informar al adquirente y ayudarle a formarse una opinión acertada y emitir un consentimiento informado.

Nuevamente es criticable que no se distinga entre datos más relevantes y otros menos, pero debe interpretarse, como hemos expuesto al hilo de otra de las causas, de modo consecuente con la finalidad de la norma, expresada claramente en el sentido de que debe implicar insuficiente información.

A la vista del carácter taxativo del precepto, no cabe incluir más causas de resolución que las citadas. Sin embargo, podemos encontrar ciertas dudas que pueden resultarnos de interés respecto de las causas de resolución existentes. Por ejemplo, respecto de las cláusulas relativas a sistemas de intercambio y reventa, pues su no inclusión en el contrato es causa de resolución según la Directiva [14] , pero la LDAT nada señala. ¿Debemos integrar la LDAT con la Directiva, interpretándola o completándola, o bien una vez realizada la transposición debemos ceñirnos a la Ley nacional, sin más? En el caso del sistema de intercambio, podemos encontrar una solución armónica en la LDAT: el último apartado del artículo 9 se refiere a la necesidad de integrar en el contrato “toda la información contenida en el documento informativo” previsto en el artículo 8.2, y su apartado k) incluye la necesidad de información sobre este tema. Por ello, esta cuestión formará parte integrante del contrato y su falta legitima para resolver, dado que es causa de resolución, según establece el artículo 10.2, tanto la falta de alguna información del artículo 9, incluyendo el 9.4, como de alguna del artículo 8, incluyendo, obviamente, la del artículo 8.2.k).

La duda está en la más defectuosa transposición de la Directiva respecto de las cláusulas de reventa. Si frente al Estado es oponible por el particular, directamente, la Directiva en lo transpuesto defectuosamente, no es tan seguro que lo sea frente a otro particular, pues no es el destinatario de la misma, pese a la necesidad de interpretación de las normas internas conforme al Derecho comunitario. Es una cuestión polémica: las posturas doctrinales sostenidas abarcan desde la aplicación directa de la Directiva hasta la idea totalmente opuesta. Una reforma legal que transponga plenamente el texto de la Directiva sería la opción más acertada, pero no parece incorrecto realizar una interpretación de nuestra norma que sintonice con el Derecho comunitario y se entienda integrada en el contrato a estos efectos, evitando tener que exigir al Estado la reparación del posible daño probado que se derive de su no inclusión, por realizar una defectuosa transposición de la norma comunitaria (esto es algo costoso para el consumidor, al que se pretende beneficiar con la Ley, y resultaría, además, difícil, la prueba del concreto daño causado, sin añadir que el tipo de reparación posiblemente no satisfaga su interés).

Nueva duda está en el hecho de que entre las justas causas que legitiman al consumidor para resolver, no está algún incumplimiento de cierta importancia, como que el folleto del artículo 8 se contradiga con el contrato, pese a que en ambos casos la información sea completa, en los términos de los artículos 8 y 9. Intentemos salvar este problema, planteando los posibles casos que se pueden dar: bien que el contrato sea más restrictivo para el consumidor que el folleto [15] , o bien que el folleto sea más restrictivo que el contrato. En este segundo caso no hay problema, pues, por aplicación del artículo 8.2 LGDCU, si el contrato contiene cláusulas más beneficiosas que la oferta, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad, y el consumidor puede exigir el cumplimiento de dicha regulación, pues se integrará la publicidad en el contrato en beneficio del consumidor [16] .

El primer caso es más polémico: de entrada, según el artículo 8.2 LDAT, el folleto es un “documento informativo con el carácter de oferta vinculante” [17] , por lo que si el contrato es más restrictivo, el consumidor tiene derecho a exigir aquellos aspectos ofertados, pues la oferta es vinculante. No está legitimado para resolver el contrato por la vía del artículo 10.2 LDAT, porque no se encuadra en alguna de las causas tasadas, pero se debe acudir a las normas generales de la LGDCU (artículo 8.1), en virtud de las cuales el consumidor está legitimado para exigir el cumplimiento de aquello ofertado que no figure expresamente en el contrato, y debiendo valorarse que cuenta con la posibilidad de exigir indemnización (artículos 25 y siguientes de la LGDCU), o incluso de ejercitar la facultad resolutoria del artículo 1124 CC en su caso.

Una última duda que puede ser de interés es la de si es posible encontrar alguna otra posible causa de resolución al margen del artículo 10.2 LDAT: ya dijimos que la interpretación sobre las causas de resolución debe ser estricta, por lo que no cabe incluir nuevas causas, sin perjuicio de que siempre quepa acudir a la facultad de desistimiento del modo antes establecido (aunque ya aludimos, como sabemos, a cuestiones diversas), así como a la facultad resolutoria del artículo 1124 CC del modo allí descrito (pensemos que la LDAT ofrece un apoyo beneficioso para el consumidor, pero no elimina la posible aplicación de la regulación codificada general). En este caso, pese a compartir naturaleza, ambas facultades son diferentes, ya que la regulada en el artículo 10.2 LDAT pretende beneficiar a un contratante consumidor y en determinados casos concretos.

Pasando a ver otra característica de interés de la facultad de resolución, resulta interesante compararla con la facultad de desistimiento, para apreciar el cambio producido. Una de las características de ésta es que se trataba de una facultad unilatera1, esto es, no precisaba de aceptación por parte del oferente para ser efectiva. En el caso que nos ocupa no es así: como su correcto ejercicio se fundamenta en la existencia de una justa causa, ésta debe concurrir realmente. El oferente puede entender que no es así, y no allanarse, oponiéndose al ejercicio de la misma, y eso podría conllevar, en último término, el inicio de un proceso judicial para dilucidar la controversia.

El plazo de caducidad establecido como plazo de ejercicio de la facultad, tanto en la Directiva como en la LDAT es de tres meses, a contar desde la firma del contrato o de un contrato preliminar vinculante, según la Directiva, o desde la fecha, según la LDAT. Nuevo dato problemático [18] , pues la transposición de la Directiva es defectuosa, pero es relativamente fácil salvar el problema: la interpretación de la Ley conforme al Derecho comunitario parece ofrecer una solución, interpretando “fecha del contrato” como “fecha de la firma del contrato”, pues en aras de la buena fe debe entenderse que ambas deben coincidir. El plazo fijado, de tres meses, parece razonable teniendo en cuenta la finalidad a la que sirve. Es mejor que los seis meses que se incluían inicialmente en los proyectos españoles, que aumentaban los tres meses señalados por la Directiva, y, sobre todo, que el plazo indefinido que recogía el Anteproyecto de 1997, permitiendo resolver “en cualquier momento”. Esto era irracional, pues si lo conectamos con la prohibición de anticipos del artículo 11 LDAT, llevaba al contrasentido de que en este caso no se podría obligar a pagar al consumidor nunca, pues siempre existiría esa posibilidad de resolver el contrato, y mientras durase esta posibilidad no se podrían pagar anticipos.

Otro tema aparentemente polémico puede surgir si, una vez transcurrido este plazo de resolución, y existiendo defectos legitimadores para resolver, el consumidor no hubiese resuelto. La LDAT, una vez transcurrido este plazo, opta por la seguridad jurídica y no permite resolver conforme al artículo 10.2, lo que no quita para que se pueda acudir al artículo 1124 CC, por ejemplo, o a otros mecanismos en su caso, como la posible responsabilidad precontractual, la existencia de causa de nulidad, etc.

Parece prudente dedicar ahora algunas líneas al dato de que la existencia de la facultad resolutoria del artículo 10.2 LDAT no impide poder acudir, en su caso, a la facultad prevista en el artículo 1124 CC. Esta facultad está fundada en principios de equidad y justicia [19] , y para que pueda acudirse a ella deben cumplirse las peculiares características expuestas en dicho precepto y que nuestra jurisprudencia exige de modo reiterado [20] : principalmente, la voluntad rebelde al cumplimiento por la otra parte y la relevancia del incumplimiento, de entidad suficiente como para justificar la resolución, dato a valorar en cada caso (no bastará, por ejemplo, con que se legitime para resolver conforme al artículo 10.2 LDAT y transcurran los tres meses, para resolver conforme al artículo 1124 CC, sino que el incumplimiento debe ser de envergadura [21] , y valorarse en cada caso). Además, el plazo de ejercicio es el general de quince años expuesto en el artículo 1964 CC. La exigencia de que la obligación sea esencial no parece quedar salvaguardada en nuestro caso porque se legitime al consumidor para resolver el contrato conforme al apartado segundo del artículo 10 [22] , sino que hay que valorar el caso concreto, y valorar si el incumplimiento es de importancia suficiente para resolver por la vía del artículo 1124 o no. En cualquier caso, debemos tener en cuenta algo vital, y es que, mientras el artículo 1124 parece atender más al incumplimiento de obligaciones básicas de un contrato ya formado y en espera de cumplimiento, el artículo 10.2 pretende hacer frente faltas precontractuales, por lo que ambas facultades no se solapan, sino cada una es utilizable si se cumplen sus requisitos: la resolución prevista en el artículo 10.2 LDAT se dirige a conseguir que el consumidor se forme una opinión correcta de lo que contrata y emita un consentimiento, mientras que el artículo 1124 está dirigido al incumplimiento de un contrato ya formado.
Respecto de la forma de ejercicio de la facultad, se recoge en el artículo 10.3 LDAT: el consumidor debe enviar al propietario o promotor en el domicilio fijado a estos efectos en el contrato, comunicación en forma que pueda ser probada, según la legislación nacional, su comunicación y recepción, de acuerdo a lo establecido al respecto en el contrato. Se pretende que no quepa una suerte de resolución fáctica, sino que, pese a no establecerse una forma determinada, debe ser escrita en todo caso (las menciones a la notificación así lo aconsejan) y que permita la prueba fehaciente.

La notificación escrita debe ser enviada y recibida antes de la expiración del plazo, en contraposición con el caso del desistimiento, donde basta con que se envíe dentro del plazo. Pese a lo lógico de la medida, teniendo en cuenta los distintos plazos existentes, volvemos a estar ante otra defectuosa transposición de la Directiva [23] .

Por último, recordemos la idea ya expuesta de que se concede esta facultad siempre que el oferente sea profesional del sector, no si el consumidor adquiere de otro consumidor que le vende su derecho: en dicho caso ninguno es un profesional del mercado, que es contra los que pretende defender el legislador a los adquirentes no profesionales.

Una vez estudiadas las características citadas, debemos referirnos a los efectos que se derivan del ejercicio de esta facultad resolutoria. El principal efecto es que el contrato no llega a surtir los efectos que le son propios, desapareciendo completamente. Además, no podrá exigírsele al comprador pago alguno, según se derivaba ya del apartado cuarto del artículo 5 de la Directiva. Se entiende que se resuelve debido a ese incumplimiento del oferente, y se pretende no sancionar al consumidor de esta forma.

Por otra parte, debemos hacer mención a los efectos registrales, pues se pudo haber inscrito la titularidad de ese derecho, y ello influye en las consecuencias registrales: si se resuelve pero no se inscribió previamentente el derecho, no existe consecuencia registral de ningún tipo, pero si se ha inscrito el derecho en el Registro y, posteriormente, en tiempo y forma, se resuelve, debe instarse la cancelación del registro realizado, para que realidad registral y extrarregistral se armonicen.

Su ejercicio no legitima para exigir algún tipo de pena o gasto de ningún tipo, coherentemente con la idea de que tal exigencia puede desincentivar al consumidor para utilizarla, y por ello se prohíbe, y ello sin perjuicio de la letra del artículo 11 LDAT, que señala como límite de los posibles pactos a algún tipo de contraprestación únicamente en caso de que se ejercite la facultad de desistimiento, pero deben abarcarse ambas, según se desprende de los artículos 8.2.j) [24] y 10.2 [25] .

Además, si por resolver se penalizase con determinados gastos al consumidor, ello coartaría su libertad a la hora de ejercitar esta facultad, pero en el caso de la escritura y gastos registrales, estamos ante una situación, la de la resolución, provocada por el oferente a causa de su incumplimiento, con lo que, debido a su culpabilidad, no parece contrario al espíritu de la LDAT, que dichos gastos corran de su cuenta. Los gastos notariales y de inscripción, casi con toda seguridad, los habrá abonado el consumidor, pero estimamos que, dadas las características de la resolución, puede reclamar del oferente una indemnización por los posibles daños y perjuicios que le haya causado el resolver, incluyendo en dicha indemnización los gastos abonados en estos conceptos.

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[1] Publicada en el DOCE Nº L, 280, de 29 de octubre de 1994, pp. 83-87. Para encontrar un comentario general sobre la misma, escrito por alguien que ha escrito grandes páginas sobre el tema, vid. MUNAR BERNAT, P. A.: “La Directiva 94/47 sobre protección de los adquirentes de multipropiedad. Análisis de sus aspectos más relevantes”, Gaceta Jurídica de la C.E. y de la Competencia, noviembre/diciembre de 1994, pp. 17-25.

[2] Señala que “lo dispuesto en la presente Ley se aplicará al propietario, promotor y a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos de aprovechamiento por turno”.

[3] Para tener una idea adecuada sobre la facultad de desistimiento en el aprovechamiento por turno, vid. fundamentalmente HERN?NDEZ ANTOL?N, J. M.: “La multipropiedad en la práctica notarial. Estudio de Derecho vigente, de la proyectada legislación y de la normativa comunitaria”, A. C., 1995-2, Doctrina, Nº XXI; “El denominado derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles: su peculiar problemática en el marco del actual mercado mundial de timesharing”, A.C. 1998, Nº 33, pp. 803-829, LETE ACHIRICA, J.: “A propósito del derecho de desistimiento unilateral en materia de multipropiedad: la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 1994 y su aplicación en el Derecho español”, A.C. Nº 22, 1 a 7 de junio de 1998, pp. 529-548, y PAU PEDRÓN, A.: “El nuevo derecho real de aprovechamiento por turno: su configuración y protección en el anteproyecto de ley”, La Ley, 1997-1, pp. 2092-2098.

[4] Señala expresamente en su primer párrafo que “el desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo”.

[5] Fijado todo en los artículos 8 y 9 LDAT.

[6] Sólo relativamente porque entendemos que el contrato no es perfecto todavía, pero si obviamos tan relevante dato de configuración, el modo de operar es idéntico a como operaría una facultad de desistimiento dentro del ámbito del derecho de consumo.

[7] La solución idónea debía ser un plazo lo suficientemente amplio como para permitir que el interesado meditase y se asesorase con la adecuada tranquilidad, pero también lo suficientemente breve como para perjudicar lo imprescindible y no más el normal funcionamiento del mercado.

[8] Para estudiar esta facultad, vid. los trabajos de especial interés de HERN?NDEZ ANTOL?N, J. M.: “La multipropiedad en la práctica notarial….”, cit, pp. 410-411 y 442-443, y LETE ACHIRICA, J.: “El contrato de Multipropiedad y la Protección de los Consumidores”, Cedecs Editorial, Barcelona 1997, pp. 205-218 y 238-274.

[9] El artículo 8 está compuesto por el primer apartado, que repasaremos en la primera causa que legitima para resolver, así como por otros cuatro apartados más. El apartado segundo se refiere a la edición por parte del oferente profesional de un documento informativo con el carácter de oferta vinculante, que entregará gratuitamente, tras ser archivado en el Registro, a cualquier interesado, y que debe destacar una serie de extremos de interés (identidad y domicilio del propietario, promotor, u otro profesional implicado, naturaleza real o personal del derecho transmitido, fecha de extinción del régimen, etc.). El apartado tercero obliga al profesional a informar al adquirente sobre cómo solicitar información genérica y gratuita sobre sus derechos, incluyendo dirección y teléfono de una serie de personas y entes públicos y privados que le serían de utilidad a estos efectos. El apartado cuarto establece la obligación del oferente profesional de proporcionar un inventario completo y el valor del mobiliario del alojamiento. Por último, toda la publicidad debe indicar los datos registrales oportunos, según el apartado quinto.

[10] El artículo 9 LDAT alude al contenido mínimo del contrato. Su primer apartado incluye doce subepígrafes reguladores de los datos a incluir, tales como la fecha de celebración del contrato, información sobre la escritura reguladora del régimen, referencia a la naturaleza real o personal del derecho, inserción de los artículos 10 a 12 de la Ley, etc. El segundo apartado se refiere al inventario y en su caso las condiciones generales que no se incluyan en el contrato, más cláusulas estatutarias inscritas, que figurarán como Anexo inseparable. El apartado tercero hace referencia al tema de la lengua, mientras el apartado cuarto se ocupa de la incorporación al contrato de la documentación a la que alude el artículo 8.2 LDAT.

[11] Esta justificación se plasma si se repasa tanto la regulación de la Directiva comunitaria (el artículo 5, apartado primero, segundo guión, señala que los estados deben disponer que si el contrato no contiene determinada información de la mencionada en el Anexo (Apartados a) a c), d1) y d2), h), i), k), l), y m), el consumidor pueda resolver el contrato en un plazo de tres meses; el apartado segundo se refiere a la forma, mientras que el apartado cuarto señala que si el consumidor ejerce este derecho, no podrá exigírsele pago alguno; completa la regulación el artículo 7, sobre “préstamos vinculados”), como el Derecho interno español (artículo 10.2 LDAT).

[12] Cabe criticar la deficiente redacción de la Exposición de Motivos de la LDAT, al señalar que debe existir alguna “previa condición” (apartado I). No es condición, pues técnicamente se vincula a sucesos futuros e inciertos, más o menos desconectados de la voluntad de las personas. Obviamente, no es el tema.

[13] Señalaba el artículo 5, apartado primero, segundo guión de la Directiva, que los estados deben disponer que si el contrato no contiene determinada información de la mencionada en el Anexo, los Apartados a) a c), d1) y d2), h), i), k), l), y m), el consumidor pueda resolver el contrato en un plazo de tres meses.

[14] Letra k) del Anexo.

[15] El folleto oferta algo que no se recoge en el contrato y que hace que éste resulte menos beneficioso para el consumidor, o bien es más generoso en su regulación, que se verá minimizada por el contrato.

[16] Esta idea comenzó a fomentarse desde las SSTS de 14 de junio de 1976, 27 de enero de 1977 y 9 de febrero de 1981 (vid. FONT GAL?N: “El tratamiento jurídico de la publicidad en la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios”, en Curso sobre el Nuevo Derecho del Consumidor, Instituto Nacional del Consumo, 1990, p. 76).

[17] Concuerda con el sentido del artículo 8.1 LGDCU, aunque no sea realmente una oferta.

[18] Parece más beneficiosa para el consumidor la fecha efectiva de la firma, pues la fecha que consta en el contrato es más fácilmente falseable, y basta con antedatarlo para reducir el período de reflexión para desistir, limitando la protección del consumidor.

[19] Sobre ello, vid. DELL’AQUILA, E.: “La resolución del contrato bilateral por incumplimiento”, Salamanca 1981, pp. 166-167, ?LVAREZ VIGARAY, R.: “La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento”, Granada 1986, pp. 81-97, CLEMENTE MEORO, M.: “La resolución de los contratos por incumplimiento”, Tirant lo Blanch, pp. 255-299 y MONTËS PENADES, en su comentario al artículo 1124 del CC, dentro de los “Comentarios…”, de EDERSA, 1989, pp. 1171-1255.

[20] Si algo tiene claro nuestro TS es que no todo incumplimiento legitima para resolver el contrato, sino que debe ser verdadero, propio, y revestir una cierta gravedad que justifique la resolución (debe caracterizarse por su esencialidad y su importancia para la economía de los interesados), debiendo interpretarse el artículo 1124 de modo restrictivo.

[21] El artículo 10.2 LDAT pretende beneficiar al consumidor, y permitirle resolver por causas que normalmente no son de la envergadura necesaria como para resolver conforme a la facultad del artículo 1124 CC.

[22] Pese a que parece ser opinión de PAU PEDRÓN (“El nuevo derecho real de aprovechamiento por turno…”, cit., p. 2097).

[23] El artículo 5.2 de la Directiva, que se ocupa de la forma de realizar la notificación, remite a la legislación nacional para regular la cuestión, pero añade la regla de que si se hace por escrito la notificación (en el caso del ejercicio de los derechos citados, de desistimiento y resolución), bastará que sea enviada “antes de la expiración del plazo”, sin realizar ningún tipo de especificación adicional, diferenciación o matización. La transposición realizada de esta forma no está amparada por el artículo 11 de la Directiva, pues perjudica al consumidor.

[24] Al aludir a las facultades de desistimiento y resolución, añade que “no tendrá a su cargo ningún gasto por el ejercicio del mismo”.

[25] Dedicado a la resolución, habla expresamente de resolver “sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno”.

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