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Órdenes de protección y situaciones de riesgo en la violencia doméstica

Categorías: Penal
Enviado por: Derecho @ 13:53 01 mar 07

Autor: Javier Marqués Ouviaño. Fiscal. Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Oviedo.

1.- LA ORDEN DE PROTECCIÓN. INTRODUCCIÓN

La Orden de Protección para las víctimas de la violencia doméstica supone en nuestro sistema jurídico procesal-penal, la creación de un mecanismo de protección integral tendente a impedir que aquellos que alteran o destruyen la paz familiar mediante la comisión de ilícitos penales puedan continuar en esa lesiva actitud. Su contenido se refiere fundamentalmente, además del otorgamiento de una serie de beneficios jurídicos y sociales a las víctimas de la violencia doméstica, a la imposición de determinadas medidas cautelares restrictivas de la libertad ambulatoria, ordinariamente consistentes en prohibiciones de acercamiento a las víctimas, obligación de abandonar el domicilio familiar por parte del agresor, y otras de similares características como la prohibición de comunicación entre agresor y víctima. La Orden de protección actúa como mecanismo disuasorio de repetición de conductas, no solo por el importante estigma social que supone la apertura de un procedimiento de estas características contra una persona, sino también porque en caso de quebrantamiento de las medidas acordadas por quien está obligado a observarlas pudiera acordarse incluso su ingreso en prisión. Ahora bien, la Orden de Protección se concede por la Autoridad Judicial previa la existencia de una serie de requisitos, lo cual nos lleva a preguntarnos: ¿cuándo ha de concederse y cuándo ha de denegarse? Es ocioso advertir que la concesión de las medidas de protección no es algo automático, sino que ha de valorarse su necesidad y oportunidad, toda vez que su otorgamiento acarrea una limitación importante en el ámbito personal y en la esfera de libertad del sujeto obligado a cumplirlas. Además, la vida ordinaria de la víctima se verá sometida a cambios significativos por la necesidad de tener en cuenta las medidas de protección que juegan a su favor. Al incidir por lo tanto la resolución sobre derechos fundamentales de las personas, se hace necesario ponderar las razones que justifican su obervancia. Si a eso añadimos que se trata de una medida cautelar, y como tal, previa al juicio de culpabilidad sobre el sujeto imputado, es ineludible extremar el cuidado respecto de su existencia, y extensión.

2.- LA SITUACIÓN OBJETIVA DE RIESGO DE LA V?CTIMA COMO REQUISITO PARA LA ADOPCIÓN DE LA ORDEN DE PROTECCIÓN.

2.1.- EL RIESGO COMO REQUISITO ESENCIAL

La Orden de Protección se estructura subjetivamente en torno a aquellos sujetos ligados por determinados vínculos familiares dentro de los cuales uno de ellos atenta de manera grave contra otro. No obstante, a esos dos hechos anteriores se suma otro: la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima. El propósito de este trabajo radica en realizar un análisis fáctico y un estudio jurisprudencial respecto del significado de ese requisito que actúa como elemento fundamental de valoración en la concesión o denegación de las medidas cautelares.
Resulta necesario comenzar por la mención legislativa que de tal aspecto contiene nuestro articulado procesal penal. Así el artículo 544 ter de la Ley de enjuiciamiento criminal señala “El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo”.

Tras la lectura del precepto podemos extraer dos consecuencias

a) La situación objetiva de riesgo se valorará a partir de la existencia de un delito o falta de los previstos en aquél artículo –de ella ha de resultar-, por lo que sin esos indicios de delito contra una persona, no habrá situación objetiva de riesgo a evaluar. En tal sentido, la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia de 3-8-2004- destaca que “La existencia de indicios de la posible comisión de una infracción de las consignadas en el art. 544 ter no basta para el dictado de la orden de protección , que requiere también del segundo presupuesto. De haber sido voluntad del legislador que se decretase orden de protección en todo procedimiento iniciado por denuncia de delito o falta contra la vida la integridad física o moral la libertad sexual, la libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 del Código Penal, lo habría manifestado expresamente o hubiese omitido la exigencia de situación objetiva de riesgo”.

b) El requisito esencial para valorar la adopción de la Orden es la situación objetiva de riesgo. Así se pronunció también la Audiencia de Madrid en sentencia de 20-6-2005- : “La verdadera esencia de la Orden de Protección se encuentra en la existencia de una objetiva situación de riesgo para la víctima derivada de la previa comisión de una infracción penal”.

2.2.- CONCEPTO Y SIGNIFICADO DE RIESGO

El término riesgo supone la posibilidad real de que en el futuro acaezca un suceso. En nuestro ámbito, se circunscribe al peligro de que la víctima pueda sufrir de nuevo el azote de la violencia por la misma persona que anteriormente la ha atacado. En tal sentido, la Audiencia de Vizcaya, sentencia de 3-8-2004- precisa: “No significa otra cosa que, constatación objetiva de posibilidad de advenimiento de una acción lesiva para la integridad física de la víctima”. Es decir, que el hecho delictivo cometido contra una de las personas del art. 173.2 del Código Penal y sobre el cual existen indicios de su comisión, no se puede conceptuar como un hecho aislado, sino que hay peligro objetivo de que puedan volver a cometerse hechos similares, y ello sin que sea necesario que sean idénticos a los denunciados o más graves o más leves. Véase ad exemplum, sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de enero de 2.005: “…sí existe peligro para la denunciante, derivado de la posible repetición de conductas violentas o de intimidación por el imputado, no siendo imprescindible para la adopción de las medidas que tales conductas puedan ser constitutivas del delito, pues basta con la posibilidad de que puedan ser faltas contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de las personas”.

De otro lado, no es un riesgo en abstracto, un sentimiento o sensación meramente subjetiva que subyace en la mente de una persona, sino riesgo objetivado en una situación de hecho que se presenta como violenta, que ha sido denunciada, y de la cual ha de extraerse una peligrosidad para una persona determinada, sin que se haya de entrar en la culpabilidad de quien es denunciado o de la suficiencia de las pruebas que pudieran avalar una acusación. A tal efecto, la anterior sentencia citada también advierte que “…no es el momento de valorar si la perjudicada ha sido o no contundente en sus declaraciones, ya que lo que debe tenerse en cuenta es si del conjunto de datos con que cuenta el instructor puede deducirse la verosimilitud de la imputación y el riesgo que para la víctima podría existir, que podría ser aminorado con la orden de protección”

Lo primero por lo tanto, es determinar la situación fáctica a partir de la cual habrá de valorarse el riesgo. Ahora bien, ¿cómo valorar esa posibilidad, ese riesgo, ese peligro de reproducción de situaciones similares?

2.3.- ELEMENTOS PARA VALORAR EL RIESGO QUE SUFRE LA V?CTIMA

2.3.1- EL CONTENIDO DE LA DENUNCIA INTERPUESTA. Los hechos que se le presentan al Juzgador han de estar descritos y redactados de forma clara, diáfana, sin contradicciones absolutas o insalvables y con un mínimo de coherencia, toda vez que a partir de los mismos y de su posterior ratificación o aclaración por las partes, habrá de valorarse el riesgo de que puedan repetirse conductas similares. La delimitación de la claridad de la situación fáctica se apreciará a partir del contenido de la denuncia y de las declaraciones judiciales, ya que antes de adoptar la decisión sobre la concesión de la medida, habrán de ser oídas las partes. Una denuncia incompleta o poco precisa, restará objetividad al riesgo que refiera sufrir la víctima dificultando la concesión de medidas protectoras. Así por ejemplo, la Audiencia de Vizcaya, sentencia de 3-8-2004- desestimó el recurso de apelación frente a la desestimación del Juzgador de Instrucción de la Orden de Protección solicitada toda vez que “El solicitante de la orden en la comparecencia que efectuó en comisaría el citado día no formuló denuncia por amenazas y manifestó expresamente que no deseaba interponer denuncia alguna, “sólo solicitar orden de protección”…, en la declaración que emitió en dependencias policiales no manifestó haber sido objeto de amenazas telefónicas el día reseñado ni en fechas anteriores y no hizo referencia alguna a las supuestas amenazas hasta su declaración en sede judicial en la que dató las presuntas amenazas con posterioridad a la solicitud de la orden de protección. De otra parte, no obra elemento indiciario alguno en las actuaciones de carácter objetivo indicativo de tránsito de llamadas de teléfono relacionado.

2.3.2- LA DECLARACIÓN DE LA V?CTIMA ANTE LA AUTORIDAD JUDICIAL. Una vez realizado el examen de los hechos se entra en un momento decisivo: la declaración testifical de la víctima de los hechos denunciados. El Juzgador habrá de ponderar la situación de riesgo a partir fundamentalmente de esas declaraciones, ya que son emitidas por quien mejor conoce la realidad de la situación ya que es quien la sufre (“La declaración de la víctima constituya un elemento de suma importancia para determinar, en principio, si puede hablarse o no de indicios racionales de haberse cometido algún hecho de los indicados en el artículo 544 ter de la L.E.Cr., así como para conseguir los datos útiles necesarios para la realización del pronóstico de peligro que el precepto denomina “situación objetiva de riesgo”. Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, 11-3-2004)

En esa declaración pueden suceder varias circunstancias:

A) La ratificación de la denuncia. Es el supuesto ordinario. Una vez efectuada la denuncia –por la víctima o tercero- o la actuación policial de oficio, lo común será que la persona afectada por el hecho violento ratifique o amplíe ante el Juez los extremos de las manifestaciones efectuadas ante la Policía. La sola declaración de la víctima, si es coherente y firme, puede justificar la adopción de medias de protección, incluso en aquellos casos en que la persona agresora no es citada o no comparece, por vía del art. 544 bis de la Ley de enjuiciamiento criminal.

B) El silencio de la víctima. Este silencio se conoce en el argot procesal como “dispensa” por razones de parentesco, y es un derecho que asiste a no declarar en contra de ciertas personas unidos por vínculos familiares. Si se da ese silencio, sólo tenemos la posibilidad de valorar el riesgo a partir de la declaración de la persona imputada y las declaraciones de terceros que hayan presenciado los hechos o sean conocedoras de los mismos. Mayores dificultades podrán surgir si además la persona denunciada decide no declarar acogiéndose a su derecho constitucional, o si los testigos aportan vagas referencias por no haber visto directamente los hechos o si existe una denuncia inicial interpuesta por la víctima pero posteriormente no ratificada ante el Juzgado e igualmente cuando un tercero o agentes policiales denuncian los hechos sin que lo haya efectuado la víctima. En todo caso, el silencio de la víctima dificulta que el Juzgador pueda formarse un criterio sólido sobre su situación personal y la conveniencia o no de adoptar medidas de protección.

No obstante, es necesario indagar y preguntarse el porqué de ese silencio de la víctima. Puede suceder que solicite las medidas cautelares consciente del peligro que sufre, o que no las solicite por no ser consciente de ese riesgo o por encontrarse presionada por motivaciones externas para que no se adopte. En este segundo caso, el Juez y el Ministerio Fiscal, que serán quienes suplan ese déficit de voluntad en la víctima, ya que pueden interesar de oficio la adopción de la Orden, se verán obligados a realizar una importante introspección no ya sólo de la declaración, sino del sentir de la persona afectada.

C) La solicitud de perdón o archivo del procedimiento por parte de la víctima. Pueden existir casos similares al silencio, en los que la víctima, si bien declara y reconoce la existencia de los hechos denunciados, manifiesta su intención de perdonar a la persona agresora o de “retirar” la denuncia, no interesando la adopción de medida protectora alguna o mostrándose reticente o dubitativa en torno a la misma. Tales manifestaciones en torno a la continuación del procedimiento carecen de eficacia al tratarse de delitos públicos donde está ausente el perdón del ofendido, siendo exigible la prosecución del mismo. Ahora bien, ¿debe adoptarse en este caso la medida cautelar de protección si la interesada no la requiere personalmente? ¿Cabe proteger a una persona de otra sin su deseo expreso pudiendo incluso acordar en aras de esa protección la prisión provisional de una persona? ¿Cómo ha de valorarse ese perdón –aparentemente inexplicable- de una persona agredida sobre su agresor? La respuesta, en este caso, habrá de extraerse teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad de los hechos denunciados, las declaraciones testificales que aclaren cuál es la situación real de los afectados y el porqué de la postura de la víctima, y un análisis que contemple la posibilidad de una total sumisión o dependencia de la víctima respecto de la persona agresora que le lleva a una situación inverosímil: querer continuar con una persona que le hace daño. No obstante, no es fácil juzgar tales realidades por cuanto si se adopta la medida de alejamiento sin que la interesada esté conforme, pueden darse situaciones posteriores de quebrantamiento de medida cautelar provocadas por la víctima beneficiaria de la medida, las cuales agravarán aún más la situación penal de quien esté imputado. De otro lado, empero, no se podrán dejar sin salvaguardia, situaciones reiteradas en el tiempo de maltrato que finalizan siempre por voluntad de la víctima, sin que la persona agresora tenga impuesto límite alguno.

D) La declaración de no necesidad de la protección. Puede suceder que se produzca la ratificación de la denuncia por parte de la persona afectada, y que la misma no interese ninguna medida cautelar por entender que no existe riesgo alguno de repetición de tales conductas. Tales casos, ordinariamente, obedecen a supuestos aislados de conflicto familiar, en el que no existe base suficiente para pensar que se repetirán las conductas. Efectivamente, podrá sorprender la petición de la víctima en tal sentido de no adopción de medidas protectoras. No obstante, es fundamental atisbar que la víctima declara en tal sentido con absoluta libertad, ajena a cualquier tipo de presión. También habrá de observarse coherencia en las manifestaciones de todos los implicados, así como explicaciones suficientes de parte de la persona denunciada

También habrá de prestarse cautela en aquellos supuestos en los que existiendo procedimiento abierto por delito de violencia familiar sin orden de protección vigente, vuelve a suceder un episodio violento entre las partes, al seguir conviviendo juntos o haber reanudado la convivencia. ¿Debe acogerse por segunda vez la voluntad de la víctima si no desea ninguna medida de alejamiento o arguye que se trata de un nuevo hecho casual o fortuito? Ciertamente los Tribunales suelen estar a la voluntad libre de la persona, sien embargo, en esta situación existen ya dos hechos y la prudencia podría aconsejar establecer por un plazo determinado –no durante toda la Instrucción- una medida cautelar.

2.3.3-LAS DECLARACIONES DE LA PERSONA IMPUTADA Y TESTIGOS. Sin perjuicio de lo ya apuntado anteriormente, la declaración de la persona supuestamente agresora es otro elemento decisivo para vislumbrar el riesgo de la víctima. En tal sentido, su reconocimiento o no de los hechos, razones o justificaciones alegadas y situación personal. Por otro lado, sobra destacar el valor de las declaraciones testificales como elemento neutral que arrojará suficiente luz no ya solo para reflejar la realidad del hecho denunciado, sino también para que puedan ser conocidas las situaciones de maltrato habitual por aquellos que siendo vecinos o familiares de la víctima tiene conocimiento cuasidirecto de los hechos y son conocedores del riesgo que sufre la víctima.

2.3.4- LAS CIRCUNSTANCIAS ACCESORIAS AL HECHO DENUNCIADO
A) La situación psicosocial de la persona denunciada. No será per se un dato decisivo para fundamentar el riesgo que sufre la víctima, toda vez que hacer descansar la concesión de la medida exclusivamente sobre ellas, supondría acercarse a las medidas de seguridad predelictivas, las cuales, no son admisibles en nuestro derecho. Descartado lo anterior, no obstante, podrán arrojar luces justificativas del porqué de la actuación de la personas agresora, a efectos de agravar o atenuar la responsabilidad de su actos, y valorar juntamente mediante un adecuado informe psicosocial cuál es la incidencia de tales circunstancias sobre el grupo familiar y la convivencia dentro del mismo. A tener en cuenta, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 10-5-2005 y la argumentación del Ministerio Fiscal “la existencia de una situación objetiva de riesgo se extrae de una serie de mezcla de circunstancias, como son el carácter celoso, el no reconocimiento de los rasgos negativos de su personalidad, alcoholismo y la existencia de armas en su poder”

B) La dependencia del agresor respecto de la víctima por motivos de salud. Ordinariamente, podrán suceder episodios en los que existiendo un caso de maltrato doméstico del que se objetiva riesgo futuro para la víctima, nos encontremos con reticencias de la víctima para la adopción de medidas de alejamiento dada la relación de dependencia de la persona imputada con la agredida por su situación psíquica o de enfermedad. En estos casos, será necesario ponderar también sobremanera la situación personal de todas las partes, otorgando en primer lugar protección a la víctima, y posteriormente activando los necesarios para que la otra parte no quede desprotegida, y que podrán consistir en el internamiento involuntario en aquellos casos en que fuere realmente necesario conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, o en la remisión de oficios a las Instituciones de Atención Social del lugar o domicilio de la víctima, para que puedan hacerse cargo de la misma. Véase Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, 30-6-2005, “El recurrente sostiene la improcedencia de la medida de alejamiento adoptada por la Instructora porque en atención a “sus requerimientos de salud” se trata de una persona con una incapacidad declarada (esquizofrenia paranoíde) y que la víctima del presunto delito es su madre Eva que ostenta su representación legal, cuyas obligaciones (entre otras la toma de medicación) no podrá cumplir, debiendo haber pedido ayuda médica y no judicial. Debemos añadir que concurre también el juicio de peligrosidad o pronóstico de peligro, es decir, que concurra el riesgo o peligro concreto de que el imputado pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima, todo lo cual supone la concurrencia de los presupuestos legales para su adopción. Es verdad que la enfermedad padecida por el imputado (esquizofrenia paranoide) permitiría su exención penal conforme a lo establecido en el art. 20.2 CP y que para prevenir ese riesgo o pronóstico de reiteración de actos violentos hubiera sido conveniente una medida de internamiento de centro o pabellón psiquiátrico, pero estas medidas de seguridad previstas también por el Código Penal (arts. 96 y ss) tienen carácter “postdelictual” y sólo pueden adoptarse en sentencia firme condenatoria y no con carácter cautelar, lo que impide a la Instructora su adopción en esta fase sumarial del proceso. Ante esta tesitura, y a los solos efectos de procurar la debida protección a la víctima del delito de violencia doméstica, no consideramos inadecuada ni desproporcionada la medida de alejamiento acordada, y no lo es porque los deberes legales inherentes a la representación legal que tiene la madre Eva pueden llevarse a cabo sin aproximación del imputado el cual, por lo demás, está sujeto a un tratamiento ambulatorio que le impone el respeto y cumplimiento de su propia medicación sin que, finalmente, la no petición expresa de esta medida de alejamiento, a diferencia de la orden de protección , no impide su adopción cautelar de oficio por la Instructora cuando considere que se dan los presupuestos establecidos por la Ley para su dictado, como así sucede en el presente caso.” También es ilustrativa la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, 5-7-2005, “Existen indicios suficientemente fundados de la comisión de un ilícito penal de los reflejados en el precepto anteriormente citado, existiendo un riesgo objetivo para la víctima, circunstancias ambas que justifican la aplicación de la medida adoptada y que en modo alguno son desvirtuadas por el hecho de que la víctima haya renunciado a la continuación del procedimiento y solicitado la revocación de la orden de protección en su día acordada. Si bien es cierto que, y así se desprende del informe emitido por el Equipo Psicosocial, que tal renuncia la ha formulado de un modo personal, voluntario e independiente, sin influencia negativa, coacción o manipulación, leída el acta de comparecencia en la que formula tal renuncia, esta Sala concluye que el motivo de la misma es que el siquiatra de su hijo le ha manifestado que es conveniente para la rehabilitación del mismo el contacto con la madre, siguiendo el tratamiento y siendo por ello su evolución conductual positiva. Sin embargo, dado que en la actualidad el imputado se encuentra ingresado, y desde que ocurrieron los hechos, de un modo voluntario en el Hospital Siquiátrico de Zamudio, en atención a que la víctima así lo desea, que parece que para la evolución del tratamiento de su hijo son necesarias las visitas con la misma y que al ser los contactos en dicha Institución la situación de riesgo objetivo para su persona desaparece, este Tribunal acuerda suspender la orden de protección adoptada mientras dure el internamiento del imputado, debiendo de ser las visitas tuteladas por personal del Hospital, siendo el Instructor quién deberá valorar nuevamente la necesidad de protección de la recurrente, una vez sea dado aquel de alta, y de gestionar a través de los servicios ad hoc, desde este MOMENTO Y SIN ESPERAR A SU ALTA MÉDICA, un recurso asistencial para el mismo puesto que en atención al informe emitido por el Servicio de Asistencia a la víctima, de 23 de mayo, existe una dificultad de acceso a corto o medio plazo, dada la escasez de plazas existentes en la Comunidad, habiendo valorado dicho servicio que puede haber un periodo de espera de dos años”

C) La existencia de un quebrantamiento consentido de las medidas de protección por parte de la víctima y de la persona maltratadora. En el caso de parejas de hecho o matrimonios se plantea el supuesto de pérdida de vigencia de la Orden de protección cuando, no obstante existir decisión judicial en vigor, las partes afectadas por su voluntad deciden volver a convivir, al no estimar ya necesaria ninguna protección la persona que en su día la necesitaba, y advertírselo así a la otra parte sobre la cual pesaban las medidas.

Los Tribunales tienden a respetar la voluntad de la víctima en aquellos casos en que comparece para solicitar su fin una vez que fue otorgada, siempre que tal declaración venga acompañada de una serie de informes sociales o que avalen la libertad con que se realiza. Mayores problemas suscita tal comparecencia una vez que llega al Juzgado una notitia criminis de un delito de violencia doméstica entre dos personas sobre las que recaía orden de alejamiento, siendo sorprendidas ambas juntas, y sin que la beneficiaria de la medida alegase incumplimiento por parte del otro, toda vez que la ley contempla que en caso de quebrantamiento de las medidas cautelares lo procedente es la agravación y no la pérdida de vigencia de la medida. Teóricamente nos encontramos ante un delito de quebrantamiento de medida cautelar, ya que la voluntad de la víctima no parece que pueda tener la virtualidad suficiente como para anular un pronunciamiento judicial. Ello no obstante, es conocida la Sentencia del Tribunal Supremo 1156/05 de 26 de septiembre que destacó también la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 14 febrero 2006 :“En definitiva, se aborda desde dicho Alto Tribunal que en caso de reanudación de la convivencia se estima acreditada la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y tenerse por extinguida. Y en el caso de volver a surgir problemas en la convivencia que creen una nueva sensación de alarma y riesgo para la mujer, se inste una nueva medida. Aquí precisamente se plantea por la Juzgadora a quo la deducción de un testimonio para perseguir la conducta de la presunta víctima, como inductora del delito de quebrantamiento de la medida cautelas sancionado. Pero la solución más lógica es la que aplica el Tribunal Supremo, para no sancionar ninguna de las dos conductas, siquiera en aplicación de la lógica elemental de no proteger con el reproche penal a quién no desea tal tutela, por tener interés en mantener una relación personal con la persona de quién se protege. Porque brindar tal protección a quién no la desea ya resulta un sinsentido, que solo produce una respuesta punitiva encadenada para todos, sin beneficio para nadie”.

D) La existencia de una situación de separación afectiva entre las partes. La objetivación del riesgo en tales situaciones presenta gran complejidad, ya que se puede decir que cada separación familiar “es un mundo” respecto del modo y forma en que acontece, y sin que necesariamente haya de asociarse separación contenciosa con existencia de delitos. No obstante, es cierto que existen relaciones sentimentales que finalizan sin que una de las partes lo acepte de manera pacífica, existiendo una posibilidad mayor de que se emplee mecanismos de coacción para evitarlo. Obviamente, no tienen nada que ver con los intentos que pueda haber de reconciliación entre las partes. En el caso de separaciones amistosas, podrá suceder que no obstante ello, acaezca un episodio de violencia entre las partes. ¿Se podría hablar en este caso de situación objetiva de riesgo para la persona afectada cuando con anterioridad al mismo –si así sucedió- la convivencia hubiera sido normal? Para ambas situaciones de separación, creemos que habrían de tenerse en cuenta entre otros particulares: si se trata o no de un hecho aislado, si alguna vez han existido denuncias entre ambos ex convivientes por hechos análogos o diferentes, si el encuentro que motivó el episodio luctuoso ha sido casual o premeditado entre las partes, si ocurrió en el domicilio o en la vía pública, si alguno de los afectados se marchó o no voluntariamente del domicilio familiar en el caso de que convivieran, así como si se han iniciado los trámites de algún procedimiento civil regulador de la que fue su convivencia. Todos los extremos anteriores han sido valorados por los Tribunales a efectos de dotar de una sana prudencia las decisiones judiciales en estas difíciles situaciones afectivas en las que se encuentran las partes, y que en algunos casos propician reacciones exacerbadas. Así, SAP Vizcaya, sec. 1ª, 30-6-2004: “al efecto de la valoración de la situación de riesgo debe de tenerse en cuenta que la denunciante y denunciado están separados de hecho, que la iniciativa preprocesal de la separación ha partido del esposo denunciado, que el encuentro fue casual y que se produjo en las proximidades del domicilio de éste y el denunciado, que ha negado los hechos, ha aportado una versión coherente y no exenta de cierta corroboración en elementos externos…, la solicitante en sus anteriores denuncias no refirió ningún episodio agresivo del padre respecto al hijo, no consta que objetara la existencia de actitud agresiva del padre en el Juzgado de Familia, omisiones que resultan difícilmente explicables de haber realizado éste los hechos que se le imputan en la denuncia, a lo que se añade la constatada reticencia de ésta a la efectividad del régimen de comunicación del padre con el menor y la coincidencia temporal entre la presentación de la denuncia que ha dado lugar a este procedimiento y la presentación por el padre de la denuncia por incumplimiento y la solicitud de ejecución de la medida y modificación del régimen de guarda, que cuestionan la credibilidad de su imputación. Por otra parte, la seguridad del menor está en todo caso suficientemente garantizada con el régimen de comunicación establecido por el Juzgado de Familia puesto el contacto entre el menor y su padre se produce en el Punto de Encuentro Familiar de Bilbao, bajo supervisión de personal especializado”.

También SAP Madrid, sec. 5ª, 13-1-2005 “MMMM ha declarado en dos ocasiones sobre los hechos, sin que se aprecien incongruencias importantes en sus manifestaciones, y en su relato se describen acciones de evidente relevancia penal (amenazas de graves males hacia su integridad física, daños materiales en determinados domicilios, reiteración de tales comportamientos), que, sin perjuicio de su debida acreditación en el momento oportuno, sí suponen un riesgo para su persona que hace necesario que se adopten unas medidas como las aquí analizadas, que, por otro lado, atendido el estado actual de las relaciones de las partes (se encuentran separados judicialmente y viven en domicilios distintos), no suponen una restricción desproporcionada de los derechos del afectado”. En el mismo sentido la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, “situación objetiva de riesgo para ella, la cual entendemos concurre en el supuesto que se revisa, pues el hecho denunciado no es un mero incidente aislado, sino que nos encontramos ante una situación de tensión, constantes insultos y amenazas, a raíz de una ruptura de relación sentimental, encrespándose esta relación, también compartida en el ámbito laboral a partir de enero de 2005, viviendo la denunciante una situación de amenazas e insultos constantes, con un episodio de agresión física, y una situación de acoso que ha ido progresivamente elevando su identidad hasta llegar a la situación de fecha 3 de julio en la que la denunciante se encontró con el Sr. Cornelio aporreando la puerta de su domicilio, hasta que el acusado optó por abandonar el lugar. Esta situación de acoso constante habría llevado a la denunciante a la baja laboral, a la necesidad de tratamiento psicológico por la ansiedad generalizada que sufre, valorándose por el Juez “a quo” la credibilidad de este testimonio, según la versión inicial de la denuncia, posteriormente ampliada en su declaración en Instrucción, y se repite, creíble, a juicio del proveyente sin que la Sala haya encontrado nuevos datos que puedan hacer dudar de la credibilidad de este testimonio.” SAP Guipúzcoa, sec. 1ª, 8-11-2005.

E) La incidencia del alejamiento sobre el modus vivendi de la persona imputada. Podríamos referirnos a esta circunstancia como el requisito de que la medida ha de ser proporcionada para conjurar los riesgos que se propone evitar con su adopción, por lo que debe ser realista con la situación laboral y vivencial de todas las partes. Por ejemplo, SAP Vizcaya, secc. 1ª, 14-6-2004,“la Sala, -atendida la entidad de los hechos a los que se contraen las presentes diligencias, en los que las denuncias y acusaciones son recíprocas y referidas al menos por parte de la Sra. EEEEE, a la existencia de episodios de violencia psíquica y ponderadas igualmente las razones expuestas por el recurrente en el sentido de que la orden de alejamiento de 500 metros establecida por el Juzgado “a quo”, le impediría acceder tanto a una vivienda sin costes adicionales, como a su Centro de Salud, los cuales se situarían dentro de ese radio -, entiende que tal perímetro de 500 metros establecido resulta desproporcionado y exagerado, por lo que ha de rebajarse el mismo a 50 metros, distancia suficiente para conjurar los riesgos que se han expuesto”.

F) Existencia de denuncias cruzadas, acusaciones recíprocas o agresión mutua por el mismo hecho. Servirán desde luego para matizar la realidad del hecho violento, ya que no tiene el mismo calado una discusión, enfrentamiento o agresión consentida por ambas partes que provocada o realizada sólo por una. En tal sentido, SAP Vizcaya, sec. 6ª, 4-2-2005, “No debe olvidarse que el propio art. 544, ter 6 dice que las medidas cautelares penales (que podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal) se adoptarán atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima, lo que quiere decir una situación objetiva de riesgo para ella, la cual entendemos concurre en el supuesto que se revisa, pues el hecho denunciado es un mero incidente aislado, en el seno del cual al parecer en una discusión y agresión mutua, la denunciada ha reconocido haber dado una patada al recurrente, pero en dicho contexto, al acudir el denunciante a su domicilio e iniciarse una pelea habiendo sido previamente empujada. En este sentido es de valorar la declaración del testigo presencial, padre de la denunciada, quien ratificó dicha versión, plenamente creíble por datos periféricos como el propio reconocimiento del Sr. Hugo de que es el primer incidente de este tipo y tiene lugar desde la separación de los cónyuges, reconociendo que ésta se produjo por hechos ajenos a hechos como el aquí analizado”.

G) Simples discusiones entre padres e hijos. Las mismas no constituyen ningún tipo de delito, y ello porque entra dentro de la normalidad de la educación de los padres a los hijos que surjan en ocasiones desaprobaciones respecto de las normas de conducta legítimas que los progenitores impongan a sus pupilos, y que estos han de obedecer. SAP Madrid, sec. 16ª, 27-2-2006,“Tampoco se desprende, ni situación de peligro para Dña. XXXX ni para su hijo, ni en definitiva se deduce otra cosa que no sean diferencias entre el padre y el hijo con respecto a la educación de éste, discusiones que tienen que ver los amigos con los que sale (según manifiesta el padre), a las horas que llega a casa etc.; y las divergencias educativas entre padre y madre cuando ambos están separados; debiéndose tener en cuenta que el Forense que explora al menor, no visualiza no detecta ninguna lesión ni secuela con los hechos denunciados”

H) Meras desavenencias en el ámbito familiar. Existirán las mismas, cuando de las declaraciones de todos los implicados se desprenda que la cuestión de fondo radica únicamente en la existencia de una convivencia deteriorada entre las partes, o una discusión o discusiones subidas de tono, o discrepancias sobre la llevanza de aspectos ordinarios de la vida en común tales como horarios, dinero, deudas, trabajo… No obstante, el hecho de que exista una convivencia deteriorada, no significa necesariamente la atribución de una responsabilidad personal al causante o causantes, toda vez que ello supondría atribuir responsabilidad penal a alguna persona cada vez que se quiebre una familia, matrimonio o relación sentimental (“En los extensos razonamientos jurídicos de la resolución impugnada se destaca la existencia de unas relaciones familiares tensas y conflictivas con frecuentes enfrentamientos entre la esposa Dª X y los hijos D. Y y la hija Dª Z de una parte y de otra, el esposo y padre D. A, y de una convivencia absolutamente deteriorada. Sin embargo, la mera constatación de existencia de desavenencias en el núcleo familiar y de enfrentamientos entre sus integrantes no es bastante para el dictado de orden de protección de alguno o algunos de sus miembros respecto a otro u otros, medida cautelar cuyo dictado requiere la concurrencia de los requisitos antes expresados”. SAP Vizcaya, sec. 1ª, 27-7-2004 )

I) El uso de la vivienda. Un dato importante a tener en cuenta es el relativo a si las partes en conflicto viven o no juntas. Si no viven juntas, declarar la prohibición de acercarse o comunicarse es relativamente sencillo. EL problema existe cuando las dos partes viven juntas, y ha de acordarse medidas de alejamiento. Nesariamente en estos supuestos, una de las dos partes habrá de abandonar el domicilio común ya que sería imposible armonizar las prohibiciones de comunicación y alejamiento con el hecho de que sigan viviendo en la misma vivienda. Como circunstancias a valorar respecto del interés más necesitado de protección al cual se le atribuirá el uso del domicilio habrá de estarse a: la situación de la víctima, las declaraciones de las partes sobre donde desean residir, la existencia de hijos menores de edad a cargo de alguno de los cónyuges o convivientes-incluso el de la persona imputada-, el hecho de que alguna de las partes ya se haya marchado del domicilio y no quiera volver, los medios económicos con que cuenten a efectos de independencia económica, las posibilidades reales de residir en otro lugar sin que supongan especial gravosidad…

2.3.- CONCLUSIONES.

A nuestro entender, difícilmente pueden señalarse patrones inequívocos de certeza, para valorar cuándo ha adoptarse la Orden de Protección y cuándo no, toda vez que ciertamente nadie puede predecir si la posibilidad de que se materialice un riesgo de agresión es o no factible, y ello sin temor a equivocarse. La posibilidad de evitar esa contingencia sería, sin más, el otorgamiento sistemático de las medidas de protección sin más razones. No obstante, al tratarse de una resolución que afecta a otra persona, ha de venir revestida de una motivación razonable que justifique su otorgamiento o su denegación y un mínimo de datos de los que quepa inferir que “un tercero pueda nuevamente atacar a la víctima”. Por lo tanto, si la clave radica en la razonabilidad de la decisión judicial sobre la existencia de un riesgo, no cabe sino invocar a la prudencia judicial y a un examen serio, detenido y detallado de todas las circunstancias presentes –algunas de las cuales hemos esbozado más arriba- en cada caso concreto

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