Francisco Javier Martí Roig, Abogado.
.- INTRODUCCIÓN.-
De todos es sabido que para vender un producto se necesitan medios y personas que intervengan y/o intermedien en la gestión de venta.
A lo largo de la historia de la gestión comercial, se han ido dando unas figuras de mediadores en las operaciones mercantiles que, partiendo del Código de Comercio, se han ido enmarcando en otras figuras jurídicas civiles y, especialmente, laborales.
A ello contribuyó, en su día, la «vis atracctiva» del derecho laboral, de una parte y la extensión del derecho de la seguridad social, de otra.
Con el transcurso del tiempo se han delimitado, cuatro figuras contractuales que responden a otros tantos tipos de relaciones cuyas funciones, al ser afines, han dado lugar a confusiones que, indudablemente, se han traducido en problemáticas jurídicas no queridas por los contratantes.
El objeto de esta comunicación, es tratar de clarificar la situación jurídica actual de dichas relaciones y la doctrina que sobre las mismas vienen elaborando los tribunales.
2.- EL VENDEDOR.- (VIAJANTE)
a) Se articula como una relación laboral de las denominadas «comunes».
Partiendo de dicha relación laboral común, le será aplicable, en su totalidad la normativa establecida en el Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 8/1980 de 10 de Marzo del Estatuto de los Trabajadores y disposiciones concordantes, en cuanto al tipo de contratación, fija o eventual, a jornada completa o a tiempo parcial, al régimen de jornada, vacaciones, etc., es decir, se trata de un trabajador más de la Empresa, cuya característica es que, en la mayor parte de la jornada, desarrolla sus funciones fuera del centro de trabajo.
b) Por lo que respecta a la remuneración.-
Esta puede ser en base a un sueldo fijo; un sueldo fijo más comisiones (que también serán salario a todos los efectos); o en base a unas comisiones únicamente, si bien hay que tener en cuenta que éstas deberán de cubrir los mínimos del Convenio Colectivo del sector y en caso de inexistencia de convenio, el Salario Mínimo Interprofesional.
Aparte se podrá pactar el abono de dietas y kilometraje o bien acordarse el abono directo por la Empresa de los gastos que ocasione la gestión de venta.
El abono se efectuará mediante recibo de salarios con retención de I.R.P.F. a escala (sobre la base fija y promedio de variables del año anterior) y descuento de Seguridad Social.
c) Cese: Se aplicará toda la normativa existente en el Estatuto de los Trabajadores en cuanto a ceses, si bien el salario módulo del despido, si existen comisiones, se tomará el promedio de lo obtenido por tal concepto durante el último año.
d) Régimen de Seguridad Social: General y Grupo de Tarifa nº 5.
3.- REPRESENTANTE DE COMERCIO.-
También denominado «persona que interviene en operaciones mercantiles», según el Real Decreto 1.438/1985 de 1 de Agosto.
a) Antecedentes históricos.-
– El Párrafo Segundo del Artº 6 del Texto Refundido de la Ley de Contrato de Trabajo de aprobada por Decreto de 26-01-44, ya estableció:
«como trabajadores -sin sujeción a jornada determinada o a vigilancia en su actividad- las personas naturales que intervengan en operaciones de compraventa de mercancías por cuenta de uno o más empresarios con arreglo a las instrucciones de los mismos, siempre que dichas operaciones exijan para su perfeccionamiento la aprobación o conformidad del empresario y no queden personalmente obligadas a responder del buen fin o de cualquier otro elemento de la operación».
– Por Ley 21/1962 de 21 de Julio se modificó el indicado Artº 6, al que se le añadió que «su situación será regulada específicamente por el Gobierno».
– Y en uso de dicha autorización legal, se dictó el Decreto 2.412/1962 de 20 de septiembre, por el que se reguló, por primera, vez la situación laboral de dichos trabajadores, en especial las indemnizaciones por despido. (Sólo indemnización. De dos meses a un año de indemnización a prudente arbitrio del Magistrado, sobre el promedio de lo obtenido en los dos últimos años). Asimismo, se indicaba que el número de Representantes de Comercio (primera vez que aparece dicha denominación) no serían tenidos en cuenta a efectos de plantilla para Servicios Médicos de Empresa, Jurado de Empresa, construcción de viviendas, ni a efectos del plus ni ayudas familiares.
– La Ley 16/1976 de 6 de Abril de Relaciones Laborales en su Artº 3º Uno i) definió como relación laboral de carácter especial «el trabajo de los representantes de comercio».
– Ley 8/1980 de 10 de Marzo del Estatuto de los Trabajadores, en su Artº 2 Uno f) abandona la denominación de «representante de comercio» y volviendo a la primitiva definición de la Ley de Contrato de Trabajo, califica de relaciones laborales de carácter especial,
«la de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas»,
excluyendo de relación laboral, al propio tiempo, el Artº Uno. Tres f) de dicho Estatuto,
«la actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responder del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma»
– En la Disposición Adicional Primera del citado Estatuto de los Trabajadores, se dispuso la regulación en el plazo de 18 meses de las relaciones laborales de carácter especial y así, Por Real Decreto 2.033/1981 de 4 de Septiembre, se dio por primera vez una regulación completa de dicho contrato de trabajo especial, que fue perfeccionada por el Real Decreto 1.195/1982 de 14 de Mayo.
b) Regulación actual.-
Finalmente, por Real Decreto 1.438/1985 de 1 de Agosto, dado en cumplimiento de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley 32/1984 de 2 de Agosto por la que se modificaron determinados artículos de la Ley 8/1980 de 10 de Marzo del Estatuto de los Trabajadores (citada) se estableció la regulación de esta relación laboral especial que ha llegado hasta nuestros días.
c) Características del contrato.
Vienen dadas, en su mayor parte, por la definición que de esta figura laboral especial se efectúan en el Artº 1 del Real Decreto. Así, en su número Uno indica:
«El presente Real Decreto será de aplicación a las relaciones en virtud de las cuales una persona natural, actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se identifique en el ámbito laboral, se obliga con uno o más empresarios, a cambio de una retribución, a promover o concertar personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos, sin asumir el riesgo y ventura de tales operaciones. Dicha actividad principal puede o no ir acompañada de la distribución o reparto de los bienes objeto de la operación.»
Y en el número Dos, relaciona las exclusiones en tres apartados:
a’) Vendedores (sujetos a horario laboral de la empresa)
b’) Quienes se dediquen como titulares de una organización empresarial autónoma, entendiendo por tal, aquella que cuenta con instalaciones y personal propios. Se presumirá que no existe organización cuando quienes se dediquen a promover o concertar operaciones mercantiles, actúen conforme a las instrucciones de su empresario, con respecto a materias como horarios de trabajo, itinerario, criterios de distribución, precios o forma de realizar los pedidos y contratos.
c’) Las personas naturales incluidas en el ámbito de la normativa específica sobre producción de seguros y corresponsales no banqueros.
De las indicadas definiciones, se desprenden las características de esta relación laboral especial:
a») No responder del buen fin de la operación.
b») Necesitar autorización para el perfeccionamiento de la operación.
c») Seguir instrucciones de la Empresa representada.
d) Duración del contrato.-
Indefinido o temporal, en este caso, máximo tres años.
e) Remuneración.-
Comisiones (no es necesario que cubran S.M.I. ni, por supuesto, la base salarial del vendedor o viajante del Convenio Colectivo del ramo). Sueldo fijo; sueldo fijo y comisiones. Lo normal: comisiones. Puede fijarse rendimiento por objetivos anuales de ventas. Aparte pueden abonarse o no los gastos de kilometraje y dietas (lo normal en manifestar en el contrato, que el porcentaje de comisión ya incluye todos los gastos). También es normal que el contrato indique que el porcentaje de comisión se ha fijado teniendo en cuenta el abono de treinta días de vacaciones.
Forma de pago: Recibo de salarios con lo devengando, ya sean comisiones, sueldo o sueldo y comisiones. No hay deducción de seguridad social sino que el Empresario al abonar los devengos, entregará al representante la cuota empresarial para que éste la ingrese junto con la suya. Retención de I.R.P.F. del 18 %.
f) Cese. Indemnizaciones.
Se aplicará toda la normativa existente en el Estatuto de los Trabajadores en cuanto a ceses, si bien el salario módulo del despido, si existen comisiones, se tomará el promedio de lo obtenido por tal concepto durante los dos últimos años.
Se crea la indemnización por clientela, para el supuesto de que el trabajador quede obligado a no competir después del contrato o a no prestar servicios para otro empresario competidor. Máximo un año del promedio de comisiones de los dos últimos.
g) Seguridad Social.
Régimen Especial de Representantes de Comercio que se integró en el Régimen General por Decreto 2.621/1986 de 24 de Diciembre, integración que surtió efectos a partir del 01-01-87. Bases de cotización mínima y máxima para contingencias comunes, mejorable a cargo exclusivo del representante. La base estará constituida por todas las retribuciones que perciba. Corresponde al representante su afiliación y alta en la Seguridad Social así como dar cuenta de las variaciones que se produzcan.
4.- EL AGENTE COMERCIAL.- (También denominado: Agente Comercial Colegiado, Agente de Comercio Libre, Agente Mediador de Comercio, Corredor de Comercio y Comisionista Mercantil, entre otros.).
a) Consideración general.-
Una figura afín a la del Representante de Comercio es la del Comisionista Mercantil que por su similitud ha dado un buen número de batallas jurídicas, nacidas muchas veces por la falta de rigor en la concepción y desarrollo de la relación contractual pactada. Buena muestra de ello, lo ha venido siendo el solicitar en las secciones de demandas de los periódicos «Vendedores, jornada completa» para, a continuación indicar «Contrato mercantil». Es decir, se trataba de vestir un contrato laboral, bajo la figura de otro mercantil, con lo que el problema estaba servido.
b) Regulación legal.-
El Artº 244 del Código de Comercio, define la comisión mercantil, como una de las especies de la figura del mandato. Y así, indica:
«Se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o comisionista».
Existen en la anterior definición dos elementos comunes con el contrato de representación comercial:
a) El elemento objetivo, o sea, referirse a actos u operaciones de comercio» y
b) El elemento subjetivo, al tratarse de agentes mediadores del comercio.
Supuesta esta identidad, las diferencias radican en el contenido y efectos de cada contrato.
En la comisión mercantil, el comisionista puede desempeñar la comisión contratando en nombre propio o en el de su comitente (Artº 245 del Código de Comercio). En cambio el Representante de Comercio nunca contrata en nombre propio, sino que lo hace por cuenta de uno o más empresarios con arreglo a las instrucciones de los mismos y ni siquiera puede decirse que contrata sino que prepara el contrato que sólo se perfecciona cuando el representado da su aprobación.
Dentro de la figura del Comisionista Mercantil, en general, se debe de distinguir a los Agentes Mediadores de Comercio, regulados por el Artº 88 del Código de Comercio, los cuales han estado siempre sujetos a la legislación mercantil. La norma citada sólo incluye a los Agentes de Cambio y Bolsa, Corredores de Comercio y los Corredores Intérpretes de Buques, pero deja sin regulación a los Agentes de Comercio en general o Agentes Comerciales.
Para dar cauce adecuado a la regulación de los Agentes Comerciales, se dictó el Decreto de 21-02-1942 por el que se aprobó el Reglamento del Cuerpo de Agentes Comerciales, en cuyo Artº 1º define a los mismos del modo siguiente:
«Se entenderá por agente comercial a todo comerciante que esté encargado de un modo permanente a realizar y preparar contratos mercantiles en nombre y por cuenta ajenos».
Y el Artº 7 del mismo Decreto admite que la calificación de Agente Comercial pueda aplicarse a persona natural o a una persona jurídica.
c) Características.-
De todo ello, se desprenden las características del Agente Comercial.
La principal de ellas, es que, por definición legal, el Agente Comercial es un comerciante. Y como tal comerciante, puede concluir o realizar contratos mercantiles en nombre y por cuenta ajenos, es decir, no precisa la aprobación o conformidad de la empresa para que se perfeccionen las operaciones; y por lo tanto, no sigue instrucciones de la Empresa ya que, consecuencia de todo ello, es que responde del buen fin de la operación.
Por lo tanto, las características son:
a’) Responder del buen fin de la operación.
b’) No seguir instrucciones de la empresa.
c’) No necesitar autorización de la empresa para concluir o perfeccionar la operación.
Características que han venido sirviendo, tradicionalmente, para diferenciar al Agente Comercial del Representante de Comercio. Y digo, han servido, por cuanto con la promulgación de la Ley 12/1992 de 27 de Mayo sobre el Contrato de Agencia, que mas adelante analizaremos, y la doctrina jurisprudencial que a partir de ella se ha elaborado, han cambiado totalmente el panorama.
d) Duración del contrato.-
El contrato del Agente Comercial se configura como un contrato indefinido, si bien nada obsta a que pueda celebrarse por tiempo determinado u operación por operación.
e) Remuneración.-
Siempre comisiones. No existe inconveniente en entregar una cantidad fija «a cuenta de comisiones».
Forma de pago: Factura por el importe de las comisiones devengadas incrementada con el 16% de IVA y retención del 18% de IRPF a profesionales (esta retención no se dará en caso de ser el agente persona jurídica).
f) Ceses. Indemnizaciones.-
No podemos hablar de cese, propiamente dicho, sino de rescisión del contrato. En tal caso, no existe indemnización tasada, sino la general de daños y perjuicios del Artº 1.101 del Código Civil que fijará el Juez a su libre arbitrio.
g) Seguridad Social.
Al tratarse, como he dicho, de un comerciante, deberá tributar por IAE y consecuentemente, cotizar al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
5.- EL AGENTE/ LA AGENCIA.-
a) Regulación legal.-
Todo este panorama varió substancialmente a partir de la promulgación de la Ley 12/1992 de 27 de Mayo sobre el Contrato de Agencia.
En efecto, en el año 1992, el Gobierno se decidió a incorporar al derecho español a Directiva de la, entonces, Comunidad Económica Europea 86/653/CEE, por la que se regulaban la relaciones de los Agentes Comerciales Independientes, alumbrando la Ley 12/1992 de 27 de Mayo.
Dicha disposición vino a alterar de forma profunda los conceptos y la doctrina que, sobre los comerciales -excluido el Vendedor-, se había ido consolidando.
Así, su Artº 1 define al Agente desde las funciones que permite o engloba el Contrato de Agencia, indicando:
«Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.»
Y el Artº 2.1, indica:
«No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan.»
Y el nº 2 del Artº 2, aclara:
«Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios.»
b) Características.-
De las expresadas definiciones, podemos señalar las características del contrato de agencia.
Así, se abandona el responder del buen fin o de otro elemento de la operación, esto es, el concepto de asunción del riesgo y ventura de la operación que ya no es determinante, ni que se necesite autorización para concluir las operaciones, ni que se deban seguir instrucciones razonables (Artº 9.c), ni que se trate de promover y concluir por cuenta y «en nombre» ajenos. Lo importante ahora, es la independencia para organizarse el trabajo y el tiempo dedicado al mismo, según su propio criterio.
Se puede ver, por lo tanto, que las características que venían siendo determinantes para la inclusión o exclusión de la relación laboral, es decir, las que permitían calificar una relación como de Representante de Comercio o de Agente de Comercial, han quedado superadas por el nuevo concepto de «independencia».
No obstante esta superación, derivada de la publicación de la Ley 12/1992, el Estatuto de los Trabajadores sigue manteniendo en su articulado, que la obligación de responder del buen fin de operación asumiendo su riesgo y ventura, constituye el elemento determinante de la inclusión o exclusión de la relación laboral y ello a pesar del Texto Refundido, que de dicho Estatuto, se aprobó mediante Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de Marzo.
En efecto, en el Artº 1.3.f) de dicho Texto Refundido, se excluye de la relación laboral,
«f) La actividad de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que queden personalmente obligados a responde del buen fin de la operación asumiendo el riesgo y ventura de la misma.»
Y el Artº 2.1f) del mismo Texto Refundido, considera relaciones laborales de carácter especial,
«f) La de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo y ventura de aquellas».
Es decir, a pesar de la publicación de la referida ley sobre el contrato de agencia y de las importantes modificaciones que introduce en orden a la determinación del carácter de laboral o no de la relación, no se deroga la normativa anterior y por lo tanto quedan vigentes los elementos anteriores determinantes de tal calificación jurídico-laboral o juridico-mercantil. Y si a todo ello le añadimos, que la Disposición Transitoria de la Ley 12/1992 de 27 de Mayo indica que,
«Hasta el día 1º de Enero de 1994, los preceptos de esta Ley no serán aplicables a los contratos de agencia celebrados con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor»
el elemento conflictivo quedó servido.
Y así, encontramos que, contratos laborales de Representantes de Comercio que venían teniendo una clara independencia, producido el cese después del 1º de Enero de 1994, esto es, una vez aplicada la normativa de la Ley 12/1992, la jurisprudencia no les ha mantenido el carácter laboral con el que nacieron y declarando la incompetencia del orden social de la jurisdicción, determinada el carácter mercantil de aquella relación, con lo que se produce una variación substancial con respecto a indemnizaciones y expectativa de desempleo.
En tal sentido, la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. Cataluña de fecha 29 de Marzo de 1995 ( ponente D. Luis Ramón Martínez Garrido), elaboró la doctrina que indica:
«El artº 1 de la Ley 12/1992 de 27 de Mayo, define el contrato de agencia diciendo que por medio de tal figura una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. Resalta así la existencia de supuestos incardinables en la definición de representante que se contiene en el Artº 1 del Real Decreto 1.438/1995 de 1 de agosto. Ambas normas regulan servicios prestados por una persona que en el caso de los representantes ha de ser necesariamente natural, a cambio de una retribución, pudiendo en ambos contratos existir esa relación sin que el representante o agente asuman el riesgo y ventura de la operación. La única diferenciación, en estos supuestos de coincidencia, se halla en el Artº 2 de la Ley cuando excluye del ámbito del contrato de agencia los casos en los que el trabajador presta sus servicios en régimen de dependencia, presumiéndose que tal dependencia existe cuando el trabajador no puede organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma según sus propios criterios. La Ley señala en su Disposición Transitoria que hasta el 1 de enero de 1994, los preceptos de esta Ley no serán de aplicación a los contratos de agencia celebrados con anterioridad a su entrada en vigor. Por otra parte, dado el rango de la norma que establece el contrato de agencia y su fecha posterior al estatuto de los Trabajadores y su desarrollo reglamentario, ha de concluirse que sus mandatos han de prevalecer sobre los laborales que han de entenderse modificados a la promulgación de la Ley 12/1992. Se evidencia así el propósito legal de mercantilizar relaciones que hasta ese momento habían tenido la consideración de laborales, en proceso de sentido inverso al que iniciaron la O.M. de Julio de 1960 y el Decreto de 20 de septiembre de 1962. Por otra parte no cabe duda del carácter mercantil del contrato de agencia según se desprende de la exposición de motivos de la Ley explicitado en el Artº 2 de la misma. La aplicación de los criterios antes expuestos, determina que hayamos de declarar la incompetencia de este orden de la jurisdicción, pues resulta evidente que el contrato del actor, aun siendo incardinable en las normas del Real Decreto 1.438/1985, lo es también en las previsiones del Artº 1 de la Ley 22/1992, norma que, como hemos señalado mas arriba, ha de prevalecer por su rango y fecha».
Doctrina que el T.S. ha consolidado, en sus Sentencias de 02-07-96 y 21-10-96, entre otras, que indican:
«La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista en el Artº 2.1,f) del Estatuto de los Trabajadores, desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992, ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, trasponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE de 18 de Diciembre de 1986, determina en términos imperativos esta última ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el Artº 1.3,f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el Artº 2.1,f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia ésta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de la relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare»
c) Duración contrato.-
Por tiempo determinado o indefinido.
Si no se fija duración, se entiende indefinido.
d) Remuneración.-
Puede consistir en una cantidad fija, en una comisión o combinación de las dos anteriores. Tiene derecho a comisión indirecta si tiene la exclusiva para la zona. Salvo pacto en contrario, no tiene derecho a ser reembolsado de los gastos que le comportare el desarrollo de su actividad profesional.
Forma de pago: Factura por el importe del fijo pactado, o de las comisiones devengadas o del fijo más comisiones, siempre incrementada con el 16% de IVA y retención del 15% de IRPF a profesionales (esta retención no se dará en caso de ser el agente persona jurídica).
e) Cese. Indemnizaciones.-
No podemos hablar de cese propiamente dicho, sino de rescisión del contrato (extinción la denomina la Ley). Existen dos tipos de indemnizaciones: la de daños y perjuicios y la de clientela.
La indemnización por clientela: Es una indemnización basada en el concepto de «lucro cesante». Si se hubiere incrementado la clientela o las operaciones con la clientela preexistente y resulta equitativamente procedente por la existencia de pacto de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.
No puede exceder del importe medio anual de las remuneraciones percibidas durante los últimos cinco años o durante todo el período del contrato, si este fuere inferior. Se tiene derecho a esta indemnización en caso de muerte o declaración de fallecimiento del agente.
Indemnización por daños y perjuicios: Independiente de la anterior. Es una indemnización basada en el concepto de «daño emergente». Obligación de resarcir los daños y perjuicios causados, por la denuncia unilateral del contrato de duración indefinida, que en su caso haya causado la extinción anticipada, siempre que no le permita al agente reembolsar los gastos que haya realizado para la ejecución del contrato.
No hay derecho a indemnización por clientela ni a daños y perjuicios, cuando el empresario hubiere extinguido el contrato por causa de incumplimiento del agente. Cuando el agente hubiere denunciado el contrato, salvo que la denuncia obedeciera a causa imputable al empresario, a edad, invalidez o enfermedad del agente y no pudiera exigírsele la continuidad de sus actividades. Cuando hubiese cedido a tercero la cartera con consentimiento del empresario.
Prescripción de un año para reclamar las anteriores indemnizaciones.
En cuanto al módulo indemnizatorio de ambas indemnizaciones, no existe fijado ninguno en la Ley.
La jurisprudencia sobre el particular es escasa, toda vez que la gran mayoría de estos asuntos se transaccionan sin necesidad de llegar a lo contencioso ya que, aparte del procedimiento declarativo, la concreta suma indemnizatoria debe de fijarse en el trámite de ejecución de Sentencia, con lo que, la dilatación del procedimiento actúa de elemento disuasorio para el pleito.
No obstante la escasa jurisprudencia y por lo que se refiere a la indemnización de daños y perjuicios por «lucro cesante» de la indemnización por clientela, los jueces suelen fijar esta indemnización, previa probanza pericial, en base a lo dejado de percibir de forma cierta (no pérdidas dudosas o contingentes). Así la Sentencia del T.S. Sala 1ª de 30-06-93 indica:
«La doctrina jurisprudencial es constante en exigir para la indemnizabilidad de perjuicios el que sean ciertos y probados y por lo que, en concreto hace al lucro cesante, su acreditamiento con rigor al menos razonable, sin que baste la consideración de pérdidas dudosas o contingentes.»
Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de 18-10-95, viene a fijar el cálculo de dicha indemnización por clientela en base al promedio de comisiones percibidas durante los últimos cinco años, con un máximo de una anualidad.
Y en cuanto a la indemnización por daños y perjuicios por «daño emergente», la citada Sentencia del T.S. de 30-06-93, indica:
«Al operar la terminación anticipada del contrato de agencia por causa imputable a la entidad demandada, se debe restaurar el patrimonio de la actora sólo hasta el nivel que hubiera alcanzado hasta la normal terminación del contrato, es decir, el nivel (de ingresos) que habría alcanzado durante el tiempo que faltaba para que terminase el contrato de agencia».
En este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 26-07-95, en la que basa esta indemnización en la falta de preaviso de finalización del contrato.
Esto por lo que se refiere al contrato de duración determinada. Para el contrato de duración indefinida, lo que vienen fijando los Jueces Civiles en el supuesto de daños y perjuicios por «daño emergente» y para contratos muy antiguos (por reconversión de Representantes de Comercio en Agentes) un máximo de dos anualidades del promedio de ingresos de los últimos cinco.
f) Seguridad Social.-
Al tratarse de un profesional de la intermediación en las operaciones de comercio, deberá tributar por IAE y consecuentemente, cotizar al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Si es una persona jurídica, sólo tributará por IAE.
CONCLUSIÓN.-
De todo lo expuesto podemos concluir que, actualmente y en la práctica, sobre los comerciales, quedan dos formas contractuales operativas y una residual:
a) El Vendedor de plantilla incardinado en la Empresa con contrato laboral.
b) El Agente/Agencia con contrato mercantil al que se han reconvertido los contratos laborales especiales de los Representantes de Comercio, de los que se pueda probar su total independencia.
Finalmente, queda una tercera figura residual, cada vez menos utilizada, que es el contrato laboral de Representante de Comercio no independiente.
Disculpa, debes iniciar sesión para escribir un comentario.