Borrador del Anteproyecto de Ley reguladora de las bases de datos de ADN. Incidencia en los derechos fundamentales y libertades públicas.

Sebastián Guillén García, Oficial de la Administración de Justicia, en funciones de Secretario y Profesor colaborador de la Univ. de Alicante.

I.- INTRODUCCIÓN.-

II.- ??MBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY.

III.- ??MBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN.

IV.- DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS.

A) AN??LISIS DE LA SENTENCIA 207/1996, DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

1) REQUISITOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD.
2) DERECHO A LA INTEGRIDAD F??SICA (ART. 15 C.E.)
3) DERECHO A LA INTIMIDAD (ART. 18.1 C.E.)

B) DERECHOS FUNDAMENTALES ANTE EL ANTEPROYECTO DE LEY REGULADORA DE LAS BASES DE DATOS DE ADN.

V.- CONCLUSIONES.-

………I) INTRODUCCIÓN.-
Tal y como se reseña en la Exposición de motivos del borrador del Anteproyecto de Ley, se señala en diferentes círculos jurídicos, científicos y sociales la necesidad de recoger en norma legal, de un modo coherente y con vocación de unidad, los análisis de ADN y la incorporación de los datos obtenidos a bases de datos o ficheros informatizados.

La investigación genética ofrece al mundo jurídico un amplio campo de posibilidades (tanto en la práctica de la investigación criminal, como en los procesos civiles de investigación de la paternidad), no obstante, ante la doble alternativa que poseía el legislador de abordar una regulación general de los análisis del ADN con fines de identificación de los ciudadanos, o iniciar la regulación de un modo parcial, el coste económico, la falta de experiencia y, ante todo, los recelos que previsiblemente despertaría en la opinión pública el hecho de que los datos genéticos de los individuos figuren en bases de datos, han aconsejado que la regulación de la materia comience por el campo de la investigación criminal.

II) ??MBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LEY.-
En el art. 2, se establece que la misma sólo será de aplicación a los procedimientos de investigación criminal que requieran la identificación de individuos, a los ficheros donde se encuentran recogidos los datos que se obtengan de los análisis y a los tratamientos que se efectúen sobre aquéllos.

Incide la Ley, con toda rotundidad, en la finalidad de los análisis del ADN, puesto que, de la información que en muchos órdenes puede ofrecer el estudio del genoma de un individuo, impone la limitación de los análisis al ADN no codificante, caracterizado por su gran variabilidad entre individuos sin que revele otros datos que los meramente identificativos. Así, en el párrafo segundo del art. 2, establece que los análisis del ADN en procedimientos de investigación criminal no deben proporcionar otra información genética de la persona que la meramente identificativa.

Por tanto, las muestras que se recojan y los resultados que se obtengan con el análisis del ADN, no podrán ser utilizados con fines distintos a los de la investigación y persecución de delitos, tal y como regula el art. 4 de la Ley.

Esta finalidad de las muestras de ADN, meramente identificativa de la persona, y circunscrita a su aplicación en procedimientos de investigación criminal, será de gran importancia en cuanto a evitar una posible vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas, como veremos posteriormente.

Por último, reseñar que esta Ley será aplicable asimismo a los procedimientos de investigación de restos cadavéricos, como indica el art. 2.2, o el art. 4.1, al señalar que las muestras recogidas para el análisis de ADN y los resultados obtenidos del mismo podrán ser utilizados con el propósito de identificación de cadáveres.

III) ??MBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN.-
Dos alternativas se ofrecen al legislador a la hora de determinar el colectivo de sujetos que han de someterse a la toma de muestras biológicas de referencia:

– La más restrictiva, que limitaría el ámbito subjetivo a los imputados o a los incursos en un procedimiento criminal.

– La más amplia, que lo extendería a cualquier sospechoso de la comisión de un delito o de la participación en el mismo.

La Ley opta por un punto intermedio al prever que también los sospechosos, no sólo los imputados, habrán de someterse a la toma de muestras de referencia, bien entendido que tales muestras sólo podrán emplearse para los fines previstos en la Ley, y, sobre todo, exigiendo la autorización judicial previa.
Así, en el art. 6 de la Ley se establece que ? para el oportuno contraste con los perfiles del ADN resultantes de los vestigios hallados en la escena del crimen, las muestras de referencia serán tomadas de las personas sometidas a un procedimiento criminal o a los sospechosos de la comisión de un delito, previa autorización del Juez competente.?

Y el art. 4 de la Ley, nos dice que ?previa autorización judicial, las muestras biológicas de las personas a que se refiere el artículo 6 que hayan sido obtenidas con otros fines, podrán ser sometidas a los análisis de ADN previstos en esta Ley?.

IV.- DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS.-

Pese a que actualmente el derecho español no regula específicamente los análisis genéticos, no es una técnica absolutamente ajena a nuestro ordenamiento. El art. 39.2 de la Constitución se refiere a la investigación de la paternidad: ?Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos?La ley posibilitará la investigación de la paternidad.? Basado en este precepto, el art. 127 del Código Civil admite a dicho fin las pruebas biológicas.

La jurisprudencia ha analizado e interpretado pormenorizadamente lo que se refiere a las pruebas genéticas y, en el ámbito criminal que aquí nos interesa, ha elaborado una doctrina que culmina en la sentencia 207/1996, de 16 de diciembre, del Tribunal Constitucional.

A) AN??LISIS DE LA SENTENCIA 207/1996, DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

Se impugna mediante el recurso de amparo que da lugar a esta sentencia, Auto de un Juzgado de Instrucción en virtud del cual se ordenó la práctica de una intervención corporal y consiguiente diligencia pericial sobre el pelo del recurrente en amparo (a realizar por un laboratorio especializado), con objeto de determinar, concretamente, ?si es consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes y, si fuera adicto a las mismas sustancias mencionadas, el tiempo desde que lo pudiera ser, informando igualmente del grado de fiabilidad científica de la prueba realizada?, para lo cual se le requería a que accediera a que el Médico Forense procediera a ?cortar(le) cabellos de diferentes partes de la cabeza, y la totalidad del vello de las axilas?, con el apercibimiento de que su negativa podría suponer la comisión de un delito de desobediencia a la autoridad judicial.

Tras la negativa del requerido, la impugnación ha de entenderse lógicamente extendida a los Autos del propio Juzgado y de la Audiencia Provincial, que vinieron a confirmarlo, desestimando, respectivamente, los recursos de reforma y queja interpuestos contra el mismo.

El objeto del recurso de amparo consiste, pues, en determinar si el requerimiento para soportar una intervención corporal ha podido suponer una vulneración de los derechos fundamentales del recurrente a la intimidad personal (art. 181 CE) y a la integridad física (art. 15 CE).

De dicho objeto se excluyó el examen de la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), también invocado inicialmente en la demanda, puesto que, aparte de que, en principio, dicha vulneración sólo podría producirse y ser apreciada una vez recayera condena, (lo que obviamente en el estado procesal en el que se estaba no había tenido lugar), la defensa del recurrente abandonó dicho motivo en el acto de la vista pública que sobre el recurso se celebró en su momento. Posteriormente se analizará brevemente la posible incidencia de la Ley de bases de datos de ADN en este derecho a la presunción de inocencia.

1) REQUISITOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD.

La sentencia, en su fundamentación jurídica, viene a constatar la afectación por la intervención corporal y consiguiente pericia de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad personal, pero hay que concretar si el sacrificio de tales derechos fundamentales es susceptible de alcanzar una justificación constitucional objetiva y razonable, para después, siguiendo nuestro análisis, extrapolar la doctrina expuesta al ámbito de aplicación del anteproyecto de Ley de bases de datos de ADN.

Los requisitos que conforman nuestra doctrina sobre la proporcionalidad y razonabilidad, son los siguientes:

– Fin constitucionalmente legítimo: los derechos a la integridad física y a la intimidad no son derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas de interés general, convenientemente previstas por la Ley, entra las que, sin duda, se encuentra la actuación del ius puniendi. Así pues, el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legítima que puede justificar la realización de una intervención corporal, siempre y cuando dicha medida esté prevista por la Ley.

– Principio de legalidad: la doctrina de este Tribunal recuerda la exigencia y la necesidad de previsión legal específica para las medidas que supongan una injerencia en los derechos a la intimidad y a la integridad física. Toda intervención corporal acordada en el curso de un proceso penal, por su afectación al derecho fundamental a la integridad física (y, en su caso, de la intimidad), no puede ser autorizada por la vía reglamentaria, sino que ha de estar prevista por la Ley.

– Jurisdiccionalidad: A diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (entradas y registro en domicilio, etc.), no existe en la Constitución en relación con las inspecciones en intervenciones corporales, reserva absoluta alguna de resolución judicial, con lo que se plantea al problema relativo a si sólo pueden ser autorizadas, al igual que aquellas otras, por los Jueces y Tribunales, esto es, mediante resolución judicial.

Hay que considerar que la exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitación de los derechos fundamentales resulta aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervención corporal, sin excluir, ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional a favor del Juez) que la Ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve, siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

– Motivación de la resolución judicial: La exigencia de motivación aquí es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad, según el cual en las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida.

– Principio de proporcionalidad: Destaca al alto Tribunal que, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: ?si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).-SSTC 66/1995 y 55/1996-.

Así pues, para que una intervención corporal en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad será preciso: a) que sea idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella (art. 18 C.E.D.H.), esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal; b) que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin, y c), que, aun siendo idónea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes.

– Otras exigencias específicas: del art. 15 C.E. cabe derivar, por último, una serie de exigencias específicas relativas a la práctica de las intervenciones corporales, de alguna manera referibles también al principio de proporcionalidad, las cuales cabe sustantivizar en los siguientes términos(STC 7/1994, fundamento jurídico 3º):

a) En ningún caso podrá acordarse la práctica de una intervención corporal cuando pueda suponer bien objetiva, bien subjetivamente, para quien tenga la obligación de soportarla, un riesgo o quebranto para su salud.

b) En cualquier caso, la ejecución de tales intervenciones corporales se habrá de efectuar por personal sanitario, que deberá ser personal médico especializado en el supuesto de intervenciones graves que lo requieran por sus características.

c) Y, en todo caso, la práctica de la intervención se ha de llevar a cabo con respeto a la dignidad de la persona, sin que pueda en ningún caso constituir, en sí misma o por la forma de realizarla, un trato inhumano o degradante, aspectos éstos sobre los que pesa una prohibición absoluta (arts. 10.1 y 15 C.E.).

2) DERECHO A LA INTEGRIDAD F??SICA (ART. 15 C.E.).

Según doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, mediante el reconocimiento del derecho fundamental a la integridad física y moral ?se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular? (SSTC 120/1990, fundamento jurídico 8º, 137/90, 215/1994 y 35/1996).

Así pues, su ámbito constitucionalmente protegido no se reduce exclusivamente a aquellos casos en que exista un riesgo o daño para la salud, pues dicho derecho resulta afectado por ?toda clase de intervención (en el cuerpo) que carezca de consentimiento de su titular?.

Distingue esta doctrina, dentro de las diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba (en su caso anticipada) recayentes sobre el cuerpo del imputado o de terceros, dos clases:

–Las denominadas inspecciones y registros corporales, esto es, en aquellas que consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado (exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc). En principio no se afecta al derecho a la integridad física, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre partes íntimas del cuerpo.

–Las calificadas como intervenciones corporales, esto es, las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.).En principio se verá afectado el derecho a la integridad física en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando no sean objetivamente consideradas susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como ocurrirá en el caso de extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas); y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc).

3) DERECHO A LA INTIMIDAD (ART. 18.1 C.E.).-

En la sentencia se analiza la vulneración del derecho a la intimidad desde una doble vertiente: como derecho a la intimidad corporal, y, desde una perspectiva más amplia, como derecho a la intimidad personal.

Por lo que se refiere a la primera de las vertientes indicadas, sienta doctrina en el sentido de que una intervención corporal consistente en la extracción de algunos cabellos de diversas partes de la cabeza y del pelo de las axilas, por la parte externa del cuerpo afectada y la forma en que está prevista su ejecución (a realizar por el Médico Forense), no entra dentro del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad corporal, ni, por lo tanto, puede llegar a vulnerarlo.

En cambio, dicha alegación sí puede ser compartida por lo que respecta a la segunda de las manifestaciones indicadas del derecho a la intimidad. En efecto, el derecho a la intimidad persona garantizado por el art. 18.1 C.E. tiene un contenido más amplio que el relativo a la intimidad corporal. Según doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la intimidad personal implica ?la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana? (SSTC 231/1998, 143/1994, y otras).

Diligencias y actos de prueba como las intervenciones corporales, pueden conllevar asimismo, no ya por el hecho en sí de la intervención, sino por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar, una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal.

Así ocurre en este caso, y lo recoge la sentencia, dado que la pericia acordada supone una intromisión en la esfera de la vida privada de la persona, dado que, si bien en nuestro ordenamiento el consumo de drogas es en sí mismo impune, ello no obstante, el conocimiento por la sociedad de que un ciudadano es consumidor habitual de drogas provoca un juicio de valor social de reproche que lo hace desmerecer ante la comunidad, por lo que la publicidad del resultado pericial afectaría al ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal.

………….B) DERECHOS FUNDAMENTALES ANTE EL ANTEPROYECTO DE LEY REGULADORA DE LAS BASES DE DATOS DE ADN.

De la lectura y análisis del Borrador de la Ley, se desprende que el legislador ha procedido a estudiar detenidamente los derechos potencialmente vulnerables, en relación con la doctrina existente, en especial la sentencia 207/1996, en la que culmina la misma.

El derecho a la intimidad que regula el art. 18 de la Constitución es el que, por lo visto, ha suscitado mayores debates doctrinales. Las divergencias han partido en su mayoría de la propia delimitación del derecho a la intimidad, pero, en lo que aquí nos interesa, es el potencial informativo resultante de los análisis el que ha de ser objeto de una tutela especial. Como hemos visto en la sentencia analizada, el derecho a la intimidad personal en el sentido más amplio que el relativo a la intimidad corporal, puede verse vulnerado dependiendo de los datos que se obtengan de los análisis del ADN y, en especial, de la publicidad que se haga de los mismos.

La Ley impone, dada la información que en muchos órdenes puede ofrecer el estudio del genoma de un individuo, que los análisis del ADN se limiten al ADN no codificante, que se caracteriza por su gran variabilidad entre individuos, sin que revele otros datos que los meramente identificativos.

La limitación de los análisis a estos marcadores no codificantes elimina toda vulneración del derecho a la intimidad, dado que, los datos obtenidos no revelan más información sobre el individuo que la que pueda ofrecer la huella dactilar.

Tampoco se puede hablar de vulneración o incidencia en el derecho a la dignidad de la persona o integridad física (arts. 10 y 15 de la Constitución), puesto que estaríamos ante una intervención corporal leve, en la que se cumplirían todos los requisitos sobre razonabilidad y proporcionalidad, dada la escasa entidad de la información que se obtiene, tratándose de datos meramente identificativos, la necesidad de autorización judicial previa, la previsión legal específica, asimismo se trata de medidas idóneas necesarias y proporcionadas en relación con un fin constitucionalmente legítimo (investigación criminal), y es indiscutible que la toma de muestras se lleva a cabo por personal cualificado y empleando los métodos menos intrusivos o que supongan un menor grado de intervención corporal.

Respecto a los derechos a no declarar contra sí mismo (art. 17.3 de la Constitución) y a la presunción de inocencia (art. 24), la doctrina constitucional ha dejado bien sentado que la sumisión de los ciudadanos a intervenciones corporales ?en este caso, prácticamente insignificantes- no supone una auténtica declaración de culpabilidad, sino que se limita a permitir que unas muestras biológicas obtenidas de su cuerpo se sujeten a determinados métodos científicos.

Por último, la proporcionalidad que en todo momento se debe ponderar entre la persecución criminal y la obligación de determinados ciudadanos a facilitar muestras biológicas, excluye cualquier interpretación que conduzca a entender que tal obligación pueda comprometer el derecho a la libertad.

En cuanto al rango normativo, las materias que en el Anteproyecto se regulan no inciden, dado que esta Ley se remite a la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Para concluir, insistir en el celo del legislador para dotar a la Ley de un completo régimen de garantías, no sólo con el fin de no incidir en los derechos fundamentales a los que hemos hechos referencia, sino también de cualquier otro derecho subjetivo. Así, se insiste en diferentes puntos de la Ley en el exclusivo empleo de las muestras para fines de identificación, sólo obtenibles a partir de regiones del ADN no codificantes y con efectos exclusivamente limitados a la investigación criminal. Del mismo modo, se protege la confidencialidad de las muestras y de los datos obtenidos de los análisis estableciendo ?además de las medidas de seguridad que deben adoptar los Laboratorios- otros mecanismos como la disociación para impedir la identificación del titular de las muestras, la inmediata remisión de los informes a la autoridad judicial que ordenó los análisis y la inclusión de los datos en los ficheros sólo a través de la Agencia Nacional de Perfiles de ADN. Asimismo, se determina en sede legal el personal cualificado que habrá de llevar a cabo la toma de muestras de modo tal que se empleen los métodos menos intrusivos y que no supongan ninguna alteración de la integridad física, dignidad y libertad de movimiento de los afectados.

………V) CONCLUSIONES.-

Del estudio realizado del borrador del Anteproyecto de Ley Reguladora de las Bases de Datos de ADN, llegamos a la convicción de que el legislador ha aplicado con prudencia y atención la doctrina existente a fin de evitar que pueda nacer una Ley de antemano afectada por posibles vulneraciones de derechos tan consagrados como la intimidad o la integridad física.

De cualquier modo, dada la naturaleza de los datos que se van a obtener e incorporar en bases de datos o ficheros, es previsible que este borrador se vea modificado en su redacción definitiva en el sentido de aumentar, si cabe, las garantías constitucionales, a fin de que no se produzcan las citadas vulneraciones.

Es evidente que el estudio del genoma humano se encuentra en una fase de gran auge científico y experimentación, y la opinión pública ha recibido multitud de informaciones al respecto, no todas ellas esperanzadoras y moralmente respetables, con lo que la sensibilidad y la claridad ha de imperar a la hora de redactar el texto definitivo de la Ley, así como su desarrollo reglamentario.