David López Garcia, Abogado.
1. – La redacción del Term Sheet
En el capítulo anterior abordamos el perfil que debe tener el asesor jurídico que colabore en el desarrollo de un start-up. Es el momento de que desarrollemos cuál debe ser su trabajo.
La redacción de un Term Sheet o documento de trabajo se antoja como una parte fundamental de la aportación del asesor. En este documento es donde se empieza a poner de manifiesto sus conocimientos jurídicos relacionados con el mundo de la empresa.
El Term Sheet debe ser redactado en un momento previo a la negociación por lo que probablemente en dicho momento quede todo por hacer, incluyendo la constitución de la propia Sociedad.
Una vez finalizado el Term Sheet deberá ser firmado por todas las partes, esto es por los socios creadores de la idea (los ?Fundadores?) y por los socios que financian la idea (los ?Inversores?) vinculando a los mismos en el futuro sobre los temas en él tratados.
2. – El contenido de un Term Sheet
A continuación se recogen los aspectos más importantes y que obligatoriamente deben estar regulados en un Term Sheet:
2.1. – La constitución de una sociedad que desarrolle el negocio
La primera pregunta que viene a nuestra cabeza es el tipo de sociedad que debemos elegir ¿Sociedad Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada?
Durante estos últimos tiempos de explosión de la nueva economía, salvo en contadas ocasiones, prácticamente todas las sociedades que se han constituido para desarrollar alguna actividad relacionada con Internet se han constituido con forma de Sociedad Anónima (en adelante ?S.A.?). Esto no deja de ser curioso cuando algo más del 85% de las sociedades que se inscribieron el año pasado en los diferentes Registros Mercantiles adoptaron la forma de Sociedad de Responsabilidad Limitada (en adelante ?S.L.?).
¿Cuáles son las diferencias básicas que hacen que normalmente se opte por una S.A. en lugar de una S.L.?:
1. – La salida a bolsa
Para cotizar en la bolsa española es necesario que una sociedad adopte la forma de S.A.
Todos y cada uno de los proyectos que han pasado por mis manos iban destinados a cotizar en la bolsa española. Sin embargo si queremos ser rigurosos en nuestro análisis, con independencia de los deseos (en ocasiones más que deseos auténticos ?sueños?) de nuestro cliente, debemos distinguir entre los proyectos que tienen posibilidad de salir a cotizar a bolsa y los que no. Estos últimos pueden adoptar caminos distintos de financiación que en absoluto deben ser menos beneficiosos que la propia salida a bolsa.
Es por ello que, en mi opinión, esta salida a cotización no debe convertirse en una obsesión ni para nosotros ni para nuestros clientes.
En definitiva, cuando un cliente nos llegue con una idea brillante y con la intención de sacar a la sociedad a bolsa debemos advertirle que las posibilidades de salida a cotización son escasas y que esa idea no debe confundirnos a la hora de elegir el tipo societario adecuado.
2. – La emisión de obligaciones
De acuerdo con el artículo 9 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, la S.L. (la ?LSRL?) no podrá acordar ni garantizar la emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones.
En este punto mi comentario es el mismo que en el anterior. Antes de rechazar una S.L. por la imposibilidad de emitir obligaciones en serie debemos preguntarnos ¿vamos a emitir obligaciones en serie en algún momento?.
3. – Mayores dificultades a la hora de desarrollar un Stock Option Plan
Tradicionalmente se han planteado mayores problemas a la hora de emitir opciones sobre participaciones en lugar de sobre acciones. Esto unido a la imposibilidad de que las S.L. tengan en autocartera participaciones para entregar a los empleados hace que a priori estos planes planteen mayores dificultades en las S.L.
Como podemos ver, estas diferencias hacen que en la mayoría de las ocasiones se opte por una S.A. en lugar de por una S.L. Ahora bien, hay una ventaja de éstas últimas con respecto a las S.A. que no se está teniendo en cuenta y que puede hacer que un proyecto se retrase o incluso llegue a fracasar; me estoy refiriendo a la obligación de un informe de un experto independiente a la hora de realizar una aportación no dineraria a una S.A.
En efecto, cuando se realiza una aportación no dineraria a un S.A., bien para constituirla bien para ampliar su capital social, es preceptivo que se adjunte a la escritura pública de constitución o aportación un informe de un experto independiente nombrado por el Registrado Mercantil donde se valore la aportación no dineraria. El nombramiento se realiza en el plazo de 15 días mientras que el experto tiene un plazo de 1 mes para emitir su informe salvo que necesite uno superior.
Tradicionalmente la intervención del experto en las S.A. suponía una desventaja para este tipo de sociedades respecto de las S.L. en términos económicos (el valor del informe puede llegar a suponer una cantidad importante de dinero) y de tiempo por el retraso que supone para la operación tener que esperar a la obtención del informe.
Con la llegada de las sociedades de Internet, la necesidad de obtención del informe entraña una nueva complicación. Pensemos que hasta ahora las aportaciones no dinerarias a sociedades consistían, la mayoría de las veces, en bienes tangibles de fácil valoración como por ejemplo terrenos, edificios, fábricas, etc.
Pero tengamos en cuenta que es lo que se pretende aportar en ocasiones a las sociedades de Internet; nombres de dominio relevantes, software, know-how, etc. Y aquí es donde surge el problema ¿Cuánto tiempo necesitará un experto independiente para valorar, por ejemplo, un buscador de Internet? ¿Cómo lo valorará? ¿Estaremos de acuerdo con dicha valoración?
Como conclusión de este punto tenemos que tener en cuenta que en muchas ocasiones se están valorando ventajas de las S.A. que nunca serán aprovechadas mientras que no se están teniendo en cuenta otros inconvenientes que pueden llegar a ser muy incómodos para el perfecto desarrollo del proyecto. Además, hay que tener en cuenta que en el caso de que en el futuro una sociedad de Internet inicialmente constituida como una S.L. pretenda salir a bolsa o emitir obligaciones podremos transformarla en una S.A.
2.2. – Gobierno de la Sociedad
2.2.1. – El Consejo de Administración
(a) Composición y adopción de acuerdos
El Consejo de Administración debe estar compuesto por miembros de los Fundadores y de los Inversores. El número de miembros de cada uno deberá fijarse en función de cómo quede el reparto final de capital.
Para decidir sobre algún asunto relevante deberá obtenerse el voto favorable de consejeros de los Fundadores e Inversores. A este efecto deberá redactarse una lista de Materias Clave en el Term Sheet en el que deberán figurar, entre otras:
(i) Asunción de deudas por parte de la Sociedad por una valor determinado.
(ii) Constitución de cargas o gravámenes por parte de la Sociedad por una valor determinado.
(iii) Decisiones estratégicas, inversiones o tomas de participación en otras empresas del sector.
(iv) Transmisión de un activo importe para la Sociedad.
(v) Solicitud de admisión a cotización en un mercado de valores.
(vi) Aprobación del Plan de Negocios.
(b) Consejero Delegado
El Consejero Delegado deberá quedar en manos de los Fundadores durante los primeros años de vida de la Sociedad ya que éste será la persona encargada de llevar el día a día de la Sociedad por lo que será más lógico que sea alguien que conozca bien el proyecto desde su nacimiento y tenga un perfecto dominio del sector donde se pretende desarrollarlo.
2.2.2. – La Junta de Accionistas
La Junta de Accionistas deberá quedar válidamente constituida cuando estén presentes accionistas tanto del grupo de los Fundadores como de los Inversores.
Para decidir sobre algún asunto relevante deberá obtenerse el voto favorable de miembros de accionistas Fundadores e Inversores. A este efecto deberá redactarse una lista de Materias Clave en el Term Sheet en el que deberán figurar, entre otras:
(i) Aumento o reducción de capital social.
(ii) Sustitución o modificación del objeto social.
(iii) Liquidación, disolución (salvo imperativo legal), fusión, escisión o transformación de la Sociedad.
(iv) Modificaciones estatutarias sustanciales que afecten al Term Sheet o al Shareholders Agreement.
(v) Reparto de dividendos, aplicación de reservas y aprobación de cuentas en los casos de excepciones del auditor, opinión negativa o denegación de opinión.
2.3. – Transmisibilidad de acciones o participaciones
Es lógico que los Fundadores e Inversores permanezcan durante un periodo mínimo de tiempo en la Sociedad sin poder desinvertir. La fijación del plazo dependerá del momento en que se estima que el negocio está más o menos ?maduro?. Sujeto a las especialidades de cada negocio, un plazo de dos a tres años es aceptable
Aparte de las prohibiciones de disponer que se impongan a algunos accionistas con carácter temporal, es necesario establecer ciertas restricciones a la transmisión de acciones para ?controlar? la entrada indeseada de nuevos accionistas. Las restricciones más usuales se configuran mediante el establecimiento de un derecho de tanteo y/o la necesidad de obtener autorización de la sociedad.
Otra cuestión básica a tener en cuenta en relación con la transmisión de las acciones de la Sociedad es que cualquier nuevo socio entrante tendrá que adherirse al Term Sheet.
2.4. – Salida de los Inversores
En caso de que los Inversores pretendan transmitir su participación en la Sociedad y así desvincularse del proyecto (lo cual sólo será posible una vez transcurrido un determinado plazo), parece razonable que los Fundadores también quieran tener la posibilidad de desinvertir conjuntamente con los Inversores.
Dichas garantías se obtendrían a través de la concesión por los Inversores de un derecho de ?tag along? a favor de los Fundadores, de tal modo que en caso de que los Inversores decidan vender su participación en la Sociedad, cualquiera de los integrantes de los Fundadores pueda exigir a los Inversores que venda su participación en las mismas condiciones que las ofrecidas a este último.
Es probable que los Inversores sólo estén dispuesto a conceder tal derecho de ?tag along? a cambio de que los Fundadores por su parte, otorguen un derecho de ?drag along? a favor de los Inversores, consistente en la posibilidad de que los Inversores obliguen a los Fundadores a vender su participación en caso de venta por los Inversores de la suya. En este caso, hay que asegurar que el precio mínimo de venta es equivalente al precio de mercado.
2.5. – No competencia
Ninguno de los socios podrá competir con la Sociedad. Esta prohibición deberá mantenerse durante la vigencia del acuerdo y durante un periodo limitado con posterioridad.
Como excepción se puede permitir la tenencia de participaciones (máximo 1 ó 2%) en sociedades cotizadas donde no se tenga acceso a la gestión de las mismas.
2.6. – Oportunidades de negocio
En el caso que los Inversores tengan oportunidad de participar en otros proyectos relacionados con las actividades de la Sociedad deberán ofrecer obligatoriamente a los Fundadores que participen en dicho proyecto.
2.7. – El equipo directivo
El equipo directivo estará compuesto durante los primeros años en la gran mayoría de sus miembros por los Fundadores. Por lo tanto, es lógico que los Inversores quieran imponer una serie de restricciones a los mismos:
2.7.1. – Permanencia
Los Inversores exigirán que el equipo directivo se mantenga durante el periodo de maduración del negocio (en general durante los 3 primeros años).
2.7.2. – No-competencia
En el caso de salida del directivo de la Sociedad no se le permitirá que empiece a trabajar para otra sociedad del sector durante un periodo limitado de tiempo.
Legalmente el anterior periodo no podrá superar los 2 años y deberá estar remunerado aunque en el sector de Internet es normal que ese periodo se reduzca pues en caso contrario el directivo podría quedar ?fuera de mercado? ya que en un mundo como el del Internet 2 años puede ser un tiempo demasiado largo para una persona y puede producirle un daño profesional irreparable.
2.7.3. – Incumplimiento
En el caso de incumplimiento de alguna de las 2 condiciones anteriores es normal que se impongan sanciones a los directivos. Las más usuales suelen ser la pérdida de sus opciones sobre acciones de la Sociedad o la obligación de vender a ésta sus acciones a valor nominal.
2.8. – Plan de Opciones
En el Term Sheet se fijará la obligación de reservar un porcentaje del capital social de la Sociedad para destinarlo a remunerar a empleados y directivos. Este porcentaje variará en función del tipo de negocio aunque lo normal es que sea entre un 5 y un 15%.
2.9. – Mantenimiento en vigor del Term Sheet
Normalmente los acuerdos adoptados en el Term Sheet se mantendrán en vigor hasta que se produzca una de las dos circunstancias siguientes:
(a) Que el porcentaje de participación de los Fundadores se haya reducido por debajo de un mínimo fijado (habitualmente entre un 10 y un 20%).
(b) Que la Sociedad salga a cotizar a bolsa.
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