El desarrollo de un start-up, la intervención de los asesores legales: La llegada del cliente.

David López, Abogado

El desarrollo de un start-up, la intervención de los asesores legales

1. La llegada del cliente; exposición de los hechos y primer acercamiento al mundo societario y de la empresa
Una ver introducido el tema en el anterior Boletín, en esta segunda entrega vamos a analizar (i) el perfil que debe tener un abogado encargado de crear una estructura societaria que permita el desarrollo óptimo del negocio y (ii) como debemos enfocar nuestra relación y la manera de trabajar con nuestro cliente.

1.1. La necesidad de un abogado ¿qué es lo que podemos y debemos aportar?
Un famoso estandarte de la nueva economía dijo no hace mucho tiempo en un semanario económico:

?Yo tengo las ideas y me rodeo de la mejor gente para que las ejecuten?

Pues bien, lo anterior no solo se refiere a la gente del departamento financiero, comercial, marketing y recursos humanos. También se busca a la mejor gente en el asesoramiento legal.

El creador de una idea sabe perfectamente de la necesidad del asesoramiento legal para llevarla a cabo. Es perfectamente consciente de que no es fácil poner una idea en el papel y menos crear una estructura societaria para su desarrollo. Aquí es donde comienza nuestro trabajo.

1.2. El asesor jurídico en el desarrollo de un start-up; perfil del equipo asesor
Siempre que intervienen abogados en una operación que implica el conocimiento de distintas materias jurídicas se plantea la misma pregunta ¿es preferible la intervención de un solo abogado con conocimientos suficientes en todas las materias o es más eficaz que intervengan varios abogados especializados en cada una de las materias jurídicas que se pongan sobre la mesa?

En la mayoría de las ocasiones lo óptimo es que en una operación de un tamaño considerable intervengan abogados especialistas en cada rama del derecho. Sin embargo, ¿qué es lo que ocurre en el nacimiento de un start-up? La dedicación de los abogados debe ser plena, y cuando digo plena me refiero a la totalidad de su jornada laboral. Aquí es donde encontramos un primer problema de recursos humanos ¿pueden los despachos de abogados poner a disposición de una operación de este tipo 3 ó 4 abogados a tiempo total hasta que finalice la misma? ¿en el caso de que así fuera, estaría el cliente dispuesto a pagar unos honorarios tan elevados como consecuencia de la intervención de tantos abogados?

Como podemos observar, la cuestión no es baladí por lo que antes de decantarnos por una u otra solución debemos analizar las ventajas e inconvenientes de cada una de ellas. Pero ¿qué es lo que realmente se necesita para este tipo de operaciones?. En mi experiencia, los abogados que normalmente deben intervenir serán los siguientes:

(i) Un mercantilista. Debe ser el principal abogado de la operación. El trabajo principal es la creación de una estructura societaria que permita la entrada de inversores y la elaboración y negociación de un contrato entre accionistas.

(ii) Un fiscalista. Debe prestar apoyo al primero tanto en el diseño de una estructura societaria beneficiosa desde una perspectiva fiscal así como en la posible salida de la sociedad con el menor coste fiscal posible el día que nuestro cliente decida deshacerse de su participación. Será el encargado del diseño del Plan de Opciones sobre Acciones.

(iii) Un laboralista. Prestará apoyo al mercantilista en la elaboración de Contratos de Alta Dirección que vincularán a los creadores de la idea con la sociedad durante los primeros años de vida de ésta.

Dicho esto, veamos cuales son las ventajas e inconvenientes de las anteriores alternativas:

(a) Intervención de un abogado especializado por cada una de las materias que se traten en la operación:

(i) Ventajas:

. Profundo conocimiento de las materias jurídicas que entrarán en juego en la operación.

. Absoluta disponibilidad: siempre habrá al menos un abogado para atender al cliente.

. Fortaleza en la negociación: el acudir con más de un abogado a las reuniones aportará una sensación de seguridad adicional a nuestro cliente.

(ii) Inconvenientes:

. Falta de relación personal con el cliente: la relación será más personal si el cliente trata siempre con el mismo abogado.

. Falta de información en determinados momentos: en ocasiones, no todos los abogados dispondrán de la totalidad de la información que se esté manejando.

. Aumento de costes.

(b) Intervención de un único abogado:

(i) Ventajas:

. Relación personal con el cliente.

. Absoluto conocimiento de toda la información.

. Abaratamiento de costes.

(ii) Inconvenientes:

. Conocimiento global de todas las materias jurídicas pero falta de especialización en alguna de ellas.

. Falta de disponibilidad en ocasiones.

. Necesidad de colaboración por parte de algún especialista en determinadas materias.

(c) Solución intermedia; un único abogado con asistencia puntual de especialistas en otras ramas jurídicas.

En mi experiencia, la mejor solución será que el equipo asesor esté compuesto por un único abogado con la posibilidad de que sea asistido por especialistas en determinados momentos puntuales.

Perfil del abogado encargado:

. Deberá ser especialista en derecho mercantil y dentro del derecho mercantil en derecho de sociedades. El perfil requiere que se trate de una persona dinámica con experiencia en la creación de estructuras societarias y un perfecto conocimiento de la Ley de Sociedades Anónimas, Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y Reglamento del Registro Mercantil.

. Conocimientos de derecho fiscal: Es fundamental que tenga conocimientos específicos de derecho fiscal sobre los siguientes extremos:

1. Tributación de la constitución de sociedades.

2. Tributación de la reorganización empresarial.

3. Tributación para los accionistas en el caso de salida de la sociedad.

4. Diseño de Planes de Opciones sobre Acciones.

Para el resto de materias fiscales podrá ser asistido por un especialista de su firma.

. Conocimientos de derecho laboral: Deberá tener un profundo conocimiento de la legislación laboral que regula los Contratos laborales de Alta Dirección.

Para el resto de tareas materias laborales ser asistido por un especialista en la materia.

Por lo tanto, salvo que el tamaño del start-up – o de la inversión – tenga un volumen anormal, en mi experiencia, será suficiente con la intervención de un mercantilista con experiencia en negociaciones y conocimientos puntuales de derecho fiscal en relación con reorganizaciones empresariales y algún conocimiento en temas laborales relacionados con los Contratos de Alta Dirección.

1.3. Las primeras reuniones con el cliente
Una vez hemos determinado como será el equipo asesor debemos analizar con detenimiento como deben enfocarse los primeros contactos con nuestro cliente.

Lo primero que tenemos que precisar es que nosotros somos los encargados de crear una estructura para desarrollar una idea. Debemos dejar claro que en el futuro nos encontraremos con determinadas cuestiones que solo nuetro cliente puede y debe decidir. Preguntas como ¿qué porcentaje de la sociedad debo entregar a los inversores? ¿cuál es la valoración de la sociedad?, etc. no nos corresponde resolverlas a nosotros sino que una vez decididas por nuestro cliente nuestro trabajo será implementarlas de la mejor manera posible para evitar problemas en el futuro.

Debemos tener en cuenta un punto clave: en este momento podemos hacer y deshacer a nuestro antojo; el creador de la idea – nuestro cliente – es la única parte de la operación por lo que es éste el momento idóneo para pensar en la forma de llevar a cabo las más importantes transacciones a realizar desde un punto de vista jurídico (i.e. tipo de sociedad, composición del órgano de administración, etc.).

La práctica nos dice que en esta primera fase de la operación la intervención conjunta de asesores y abogados va a ser fundamental. Nos encontramos en el momento de preparar un documento que será presentado a los potenciales inversores del negocio; el Term Sheet.

Pero ¿qué es realmente un Term Sheet?. Podríamos decir que es un documento de trabajo que será preparado por los abogados con la colaboración del cliente en el que, a modo de borrador, se irán introduciendo temas que se irán modificando por ambas partes hasta llegar al documento final el cual se presentará a los inversores.

Los puntos fundamentales que, en este tipo de operaciones deben incluirse en un Term Sheet serán tratados en el siguiente capítulo aunque, en el presente, y a modo de introducción de lo que próximamente trataremos diremos que serán fundamentales, entre otros, los siguiente extremos:

(a) ¿Qué forma societaria daremos a la sociedad que desarrollará el proyecto? ¿S.A. o S.L.?

(b) ¿Quién gestionará la sociedad? ¿Qué tipo de órgano social será el encargado del día a día de la sociedad?

(c) ¿Cómo quedarán vinculados a la sociedad los creadores de la idea? ¿Cuándo podrán abandonar la sociedad? ¿Cuándo podrán vender su participación en la misma?

(d) ¿Qué porcentaje de capital debemos reservar para la fidelización de los directivos y empleados de la sociedad?

(e) ¿Cómo debemos prever las futuras inversiones de terceros y, por tanto, cómo debemos asegurar la no dilución de la participación de nuestro cliente?

El análisis de todas las cuestiones anteriores será tratado en la siguiente entrega en la que analizaremos de una manera más concreta como deben resolverse estas y otras cuestiones que con toda probabilidad se nos plantearán a la hora de la elaboración del Term Sheet y del Shareholders? Agreement.