en Administrativo

El nuevo proyecto de Ley de Concesiones: una nueva ventana a la financiación privada de obras públicas.

Jorge Vázquez Orgaz, Abogado de DLA.

1.- Generalidades

El Nuevo proyecto de ley de concesiones de obras públicas se envió a las Cortes por primera vez en el mes de junio pasado. Tras los últimos debates en la Comisión de Infraestructuras, que tuvieron lugar en la sesión del pasado 25 de septiembre, parece que los problemas fundamentales que plantea el texto han sido ya identificados por todos los afectados (Administraciones Públicas, constructores y contratistas). Sin perjuicio de los asuntos políticos que puedan darse en la tramitación parlamentaria, el texto propuesto contiene algunas disposiciones que pueden mejorar los mecanismos actuales de financiación para el desarrollo de infraestructuras, permitiendo la contribución privada en la construcción de proyectos de infraestructuras en España.

Según el proyecto de ley, habrá tres mecanismos diferentes para el desarrollo de infraestructuras en España:

a) Construcción (mediante contrato de obras) contra pago con cargo a fondos públicos (del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales). Cada unidad de obra terminada se paga contra entrega de la certificación correspondiente por el contratista.

b) Construcción bajo el régimen especial de abono total del precio, en que el constructor debe obtener su propia financiación para la construcción del proyecto y la Administración realiza un pago único para la adquisición de la obra terminada.

c) Sistemas de construcción y gestión, con financiación privada y supervisión y control públicos, que se desarrollan en el proyecto de ley.

2.- Caracteres principales

El proyecto se caracteriza por las siguientes notas:

a) El proyecto se basa en la noción más tradicional de obra pública, definida como la construcción de inmuebles de interés público a través de la actividad del concesionario. Las obras públicas pueden, no obstante, provenir de la iniciativa privada.

b) El concesionario debe correr con los riesgos derivados de la construcción y explotación de la infraestructura, tal y como se contempla en la Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre las Concesiones en Derecho Comunitario (2000/C/ 121/02).

c) Equilibrio financiero. Esta noción se ha interpretado tradicionalmente de forma favorable al concesionario. El nuevo proyecto recoge mecanismos de recuperación del equilibrio financiero cuando el desequilibrio se produzca tanto en daño como en beneficio del concesionario. El proyecto establece además que el aumento en la demanda que pudiera experimentar el servicio público afectado no tendrá un efecto inmediato en los precios (se fijarán umbrales de máximos y mínimos).

d) Diversificación de fuentes de financiación. La concesión misma se concibe como bien susceptible de negocios jurídicos patrimoniales (cesión, hipoteca, etc.). Además, se permite ahora al concesionario acudir a mercados de capitales, ya sea mediante la emisión de bonos u obligaciones (con aval público o no), acudiendo a la titulización de los créditos de la concesión, o titulizando los créditos derivados de la explotación de las denominadas zonas económicas complementarias. el proyecto prevé también un catálogo de garantías que pueden facilitar el acceso del concesionario a distintas estructuras de financiación.

3.- Financiación de infraestructuras

Los mecanismos de financiación de la concesión quedan sometidos a control público. Todo acto de disposición requiere autorización previa del órgano competente, y las administraciones pueden proporcionar incentivos y contribuciones financieras para asegurar el éxito financiero del proyecto de construcción y explotación.

Durante el proceso de construcción, la Administración podrá hacer aportaciones en favor del concesionario, ya sea al término de las obras o en el momento de cesión del a infraestructura a manos públicas. También se prevé la realización de contribuciones en especie, aunque los inmuebles deberán pasar a titularidad pública al término de la concesión.

La explotación de las infraestructuras también producirán los ingresos correspondientes para el concesionario, de acuerdo con las tarifas fijadas por el órgano de contratación. Las tarifas podrán percibirse de la propia administración en determinados supuestos, si se prevé este mecanismo en el respectivo pliego de condiciones particulares. Además, el concesionario percibirá los ingresos de explotación de la zona económica adyacente. Sin embargo, cada fuente de ingresos deberá contabilizarse por separado.

La concesión podrá percibir ayudas públicas para su explotación. Éstas podrán consistir bien en ayudas públicas (cuando el interés público esté en juego), precios subvencionados, anticipos reembolsables, préstamos subordinados o préstamos participativos (que devengarán intereses y deberán reembolsarse de acuerdo con las condiciones de la concesión).

el equilibrio económico de la concesión está sujeto a revisión en supuestos de fuerza mayor, ejercicio del ius variandi por la Administración respecto a las condiciones de la concesión, o bajo el procedimiento tradicional de revisión de precios de los contratos con las Administraciones Públicas.

Pero la nota más significativa del proyecto de ley tiene que ver con las previsiones sobre estructuras privadas de financiación. En efecto, el proyecto recoge un completo catálogo de disposiciones sobre condiciones financieras y sobre garantías que nunca antes se habían previsto con tal amplitud para contratos celebrados con las Administraciones Públicas.

Según el proyecto, los contratistas podrán acudir a los mercados de capitales y diseñar sus estructuras de financiación mediante la emisión de bonos u otras obligaciones, que estará sujeta a las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores. Estos valores podrán colocarse en mercados nacionales o internacionales, siempre que su vencimiento sea anterior a la terminación de la concesión. Los contratistas podrán incluso contar con avales públicos (sea éste estatal, autonómico o local), siempre bajo sus normas específicas.

El texto prevé asimismo que los contratistas puedan celebrar préstamos participativos para financiar las obras, los costes de explotación, o ambos. El acreedor en estos contratos tendría derecho a participar en los ingresos del prestatario. Sólo excepcionalmente se admitiría la celebración de préstamos participativos con entidades públicas, si bien en estos casos no se admitiría la amortización anticipada salvo que supusiera el abono del valor actual neto de los beneficios futuros esperados de acuerdo con el plan financiero revisado y aprobado por el órgano de contratación.

Como se ha mencionado, la concesión podrá ser objeto de hipoteca que, no obstante, sólo podrá garantizar los créditos derivados de la concesión misma. Algunos privilegios relativos a la concesión proporcionan una especial garantía en estos casos, en los cuales el proyecto fundamentalmente legitima al acreedor para solicitar que se le transmita la concesión antes de que se acuerde la revocación del título por la autoridad competente, fundada en posibles incumplimientos del concesionario. Adicionalmente, con carácter previo a la ejecución, el acreedor podrá solicitar (i) que una parte de los ingresos derivados de la concesión se atribuyan a la amortización del crédito, o (ii) que los derechos de explotación de las zonas económica adyacente a la concesión se transfieran al acreedor.

La ejecución de la hipoteca colocará al adjudicatario en la posición del concesionario, para cuyo fin todos los participantes en la subasta deberán obtener la correspondiente autorización de los órganos de contratación. Si la subasta quedase desierta y el acreedor renunciase al derecho preferente que le reconoce la Ley Hipotecaria, la Administración resolverá acerca de (i) el secuestro de la concesión, o (ii) la resolución del contrato, mediante el pago de las indemnizaciones correspondientes. Si se acordase la resolución del contrato, la cancelación de las cargas registradas que pudieran afectar a la concesión requerirá el depósito previo de las indemnizaciones correspondientes por parte de la Administración.

Sin perjuicio de lo anterior, la experiencia ha demostrado que la culminación de muchos proyectos de infraestructuras se han demorado en el tiempo debido a la eventual falta de liquidez de los contratistas, que en muchas ocasiones son producto del retraso en los pagos que han de recibir de las propias Administraciones Públicas. El Derecho Comunitario ha abordado recientemente este problema, al adoptar la Directiva 2000/35/CE, contra la morosidad en las relaciones comerciales, que afecta también a las relaciones contractuales con las Administraciones Públicas. Sin embargo, esta Directiva no ha sido adoptada en el derecho español interno. El proyecto de ley que comentamos ofrece ahora una solución alternativa a este problema, permitiendo la titulización de los créditos derivados de la concesión. La novedad estriba en que los tenedores de los títulos tienen conferidos los mismos derechos que los acreedores hipotecarios (con las especialidades que hemos señalado respecto de la concesión, previstas en el proyecto); además, sus créditos se mantienen ajenos a los procedimientos de quiebra o insolvencia que pudieran afectar al concesionario, evitando el riesgo derivado de la aplicación del todavía vigente mecanismo de la retroacción.