Xavier González de Rivera Serra, Abogado.
I.- Introducción
La Sentencia que motiva el presente comentario analiza la cuestión relativa a la determinación del salario regulador de la indemnización por despido en el caso que una trabajadora (o trabajador) haya reducido voluntariamente su jornada de trabajo, y proporcionalmente el salario, por cuidado de hijos. Esta resolución no se extiende en el análisis de los motivos que determinan el pronunciamiento de la Sala del Tribunal Superior de Justicia que casa y anula, sino que directamente aborda la problemática desde el punto de vista de la infracción de los artículos 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 110.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, en tanto que en los mismos se fija el importe de la indemnización por despido improcedente, tomando las reglas para su determinación en la retribución debida y la antigüedad [2] .
Antes de la reforma del Estatuto de los Trabajadores con promulgación de la ley de conciliación de la vida familiar y laboral [3] , una trabajadora (o trabajador) que era despedida en el momento en que solicitaba la reducción de la jornada por tener a cargo un menor de seis años o un disminuido físico o psíquico o durante el período que se encontraba en esta situación, debía acudir a alegaciones relativas a la discriminación por razón de sexo a la que era sometida o a la violación de un derecho fundamental [4] ya que no existía una protección efectiva y directa ante estos supuestos de represalia al no estar previstos los efectos de la decisión extintiva empresarial. Con la entrada en vigor de la Ley 39/99 se ha solucionado el problema de la calificación del despido [5] pero sigue existiendo una falta de cobertura legal de parte del problema, en tanto que no existe previsión específica para determinar el salario que ha de tomarse en consideración para el cálculo de la indemnización.
Bien es cierto que la jurisprudencia, en su labor integradora del ordenamiento jurídico, había puesto soluciones ante estas situaciones, como más adelante se verá, pero no es menos cierto que lo hizo de forma puntual y tratando la cuestión como una excepción a la regla general de que el salario regulador era el que acreditaba el trabajador en el momento del despido.
2.- Supuesto de hecho [6]
Los antecedentes del caso se pueden resumir en los siguientes puntos:
– Una trabajadora, miembro del Comité de Empresa, contratada en régimen de jornada completa pasa a partir de determinada fecha a prestar servicios en régimen de jornada reducida al 50 % por cuidado de un hijo menor de 6 años.
– Al cabo de menos de un año de disfrutar del régimen de jornada reducida es despedida, alegando la empresa la rescisión de la contrata de limpieza con la empresa principal en el marco de la cual prestaba sus servicios la trabajadora.
– El Juzgado de lo Social estima la demanda por despido, pero fija la indemnización por despido improcedente teniendo en cuenta ?los salarios percibidos con anterioridad a la extinción de la relación laboral?.
– Interpuesto recurso de suplicación por la trabajadora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, sede de Valladolid, desestima el recurso por entender que la indemnización debe ser calculada sobre el salario efectivamente percibido en la fecha del despido.
La Sentencia de contraste alegada por la recurrente es la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 4 de julio de 1996, que resuelve la cuestión en el sentido de calcular la indemnización en función del salario que cobró el mes anterior a la reducción de la jornada por guarda legal, es decir, sin tener en cuenta la disminución salarial derivada del ejercicio del derecho conferido en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores.
La Sala fija como criterio unificado que el salario sobre el que debe calcularse la indemnización es el que percibía la trabajadora despedida hasta el momento en que comenzó su jornada reducida por guarda legal.
3.- Antecedentes jurisprudenciales
Sobre esta cuestión concreta el Tribunal Supremo se había pronunciado anteriormente en la Sentencia de 15 de octubre de 1990 ?Ar. 7685- [7] , en el sentido de que frente al criterio general de que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización es el percibido realmente por el trabajador, es posible la existencia de determinadas excepciones ?sin establecer reglas precisas para su apreciación– y una de ellas es el caso resuelto en esa sentencia, cuyo argumento básico es que se trata de una situación excepcional y que por tanto antes y después de la reducción debían desplegarse los efectos como si de una jornada completa se tratara [8] . Ahora bien, nunca antes se había analizado el derecho de la trabajadora a la reducción horaria desde la perspectiva constitucional de la protección a la familia y a la infancia como uno de los principios rectores de la política social, y precisamente ahí radica su importancia [9] .
La forma de calcular la indemnización por despido improcedente había dado lugar a diversos pronunciamientos del Tribunal Supremo de distinto signo, ya que mientras en algún caso se acudía al criterio general de que el salario regulador es el del momento del despido por estimar que la reducción horaria se había producido por interés y voluntad de la trabajadora (STS 28.09.85 ?Ar. 4389- [10] ), en otros casos, y más recientes (SsTS 06.04.90 ?Ar. 3122- [11] , y 25.02.93 ?Ar. 1441- [12] ), se estima que el módulo salarial es el correspondiente al momento anterior a la reducción de la jornada de trabajo.
La Sentencia ahora comentada sigue la línea marcada por la de la misma Sala de fecha 20 de julio de 2000, que establece el criterio de que cuando se ejerce el derecho a la reducción horaria por guarda legal de un menor o incapacitado y el ejercicio del derecho a la concreción horaria entra en colisión con la facultad de organización del trabajo que a la empresa le corresponde, es la trabajadora la que puede hacer la elección del turno y la concreción horaria del modo más favorable a la protección de los hijos menores, siempre que se analicen las circunstancias concurrentes en cada caso, debiendo atenderse a la dimensión de la empresa, los posibles problemas que tal concreción pueda suponer en la organización, y en general a la buena fe de la trabajadora.
4.- Conclusión
Como se ha dicho anteriormente, a pesar de que con la regulación actual no sería posible la declaración de improcedencia de un despido de una trabajadora con la jornada reducida por guarda legal de un menor, un incapacitado o un familiar, sí es posible que se fije una indemnización por extinción del contrato de trabajo en los casos de que a pesar de sea declarada la nulidad y la empresa haya cerrado o en el supuesto de extinción por voluntad de la trabajadora ex artículo 50 ET, de modo que la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia objeto de este comentario tiene unos claros efectos en todos los supuestos en los que la indemnización se fija en función del salario que el trabajador percibe.
De todas formas, en la Sentencia se echa en falta una declaración más contundente en una materia, como es el del ejercicio de los derechos de conciliación regulados en la Ley 39/99, en la que el legislador, siguiendo las directrices comunitarias [13] , ha optado por establecer unas garantías de indemnidad, que si bien por un sector doctrinal las ha calificado como insuficientes, constituyen un gran paso para conseguir, o al menos intentarlo, la erradicación de las desigualdades existentes en los campos laboral y familiar [14] .
Sin olvidar que la actual regulación sobre las medidas para promover la conciliación de la vida laboral y familiar se inserta en la política tendente a la eliminación de las barreras que impiden la igualdad real y efectiva de sexos, bien es cierto que aparece como un elemento fundamental el de la protección a la familia. Pues bien, en este último aspecto es en el que centra su análisis la sentencia comentada, no realizando mención alguna a la discriminación por razón de género latente en toda decisión extintiva que se produce mientras se están disfrutando los permisos parentales [15] .
Para finalizar, debemos resaltar un aspecto que aparentemente resulta intrascendente en orden a la determinación del salario regulador de la indemnización, cual es que la sentencia ahora comentada (como en la referida de fecha 15.10.90) toma el salario del momento anterior al inicio de la reducción de la jornada. Ello puede considerarse como accesorio frente a lo que principal que se refiere a la garantía del cómputo de la indemnización de acuerdo con el salario a jornada completa, pero que puede tener consecuencias importantes en orden a la cuantía final de la indemnización, toda vez que si la reducción de la jornada puede tener una duración de seis años, es evidente que el salario a jornada completa se encontraría desfasado si ha transcurrido más de un año desde que se ha iniciado la reducción. Sin duda, en el supuesto resuelto en la sentencia analizada tal circunstancia no ha sido apreciada debido al corto lapso de tiempo transcurrido entre el inicio de la reducción y el despido, pero que debería tenerse en cuenta cuando la situación se plantee con períodos más largos de tiempo.
En este sentido debemos defender que el salario que debe tomarse es el del momento en que se produce el despido pero totalizándose como si de jornada a tiempo completo se tratara. El fundamento de este criterio lo debemos buscar en los propios argumentos de la sentencia, según la que, si el tiempo de trabajo y la retribución se aminoran transitoriamente y no se puede seguir perjuicio alguno para el trabajador que ejercita un derecho legalmente reconocido, la única consecuencia de tal reducción es la de que el empresario no remunere la parte de la jornada que no se trabaja, por ello la conclusión a la que inevitablemente se llega es que el parámetro a utilizar para el cálculo de la indemnización es el del salario del momento del despido sin tener en cuenta la reducción de la jornada.
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[1] Sentencia Tribunal Supremo dictada en el Recurso de casación para la unificación de doctrina nº 1817/2001, Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Samper Juan ?Ar. 2025-.
[2] No se alcanza a comprender el motivo por el que no se declara la nulidad del despido y sí en cambio la improcedencia, cuando los términos de los artículos 53.4, 55.5 ET y 108.2.b) LPL, en la redacción dada por la Ley 39/99, son claros en el sentido que no cabe la declaración de improcedencia cuando el despido se produce mientras la trabajadora (o trabajador) haya solicitado o disfrute uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores, a no ser que la medida extintiva sea declarada procedete por motivos no relacionados con el ejercicio de dichos derechos.
[3] Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras.
[4] En sentido pueden citarse las Sentencias del Tribunal Constitucional 94/84, 166/88, 173/94 y 3/95.
[5] Como indica PEREZ DEL RIO, T., en su trabajo ?Los derechos de conciliación establecidos en la Ley 39/99: Derechos de interrupción o reducción de la actividad laboral para atender responsabilidades familiares?, en la obra de varios autores: ?Nuevos escenarios para el derecho del trabajo: familia, inmigración y noción de trabajador? (Marcial Pons, 2001), existen tres grandes carencias en la regulación de las garantías frente a las represalias empresariales derivadas del ejercicio de los derechos reconocidos en la norma: la primera frente al ejercicio injustificadamente inconsentido de los derechos; la segunda frente a decisiones de movilidad y modificación de condiciones de trabajo; y la tercera frente a despidos que tengan como causa el disfrute de los permisos previstos en el art. 37.3 ET.
[6] Es importante señalar que la fecha en que se produce el despido de la trabajadora es en el mes de agosto de 2000 y por tanto ya estaba vigente la Ley 39/99, a pesar que la reducción de la jornada la inició mientras era de aplicación la anterior redacción del artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores.
[7] Recurso de casación por infracción de ley nº 409/90, Ponente Excmo. Sr. D. Juan García-Murga Vázquez. En esta Sentencia se desestima la pretensión empresarial de fijar la indemnización con el módulo del salario en jornada reducida, pero estima el recurso en cuanto que los salarios de tramitación deben ser calculados a tenor de ?los que corresponden a la jornada reducida?, toda vez que la percepción que corresponde abonar a la empresa son los salarios dejados de percibir por el trabajador.
[8] En la sentencia se califica esta situación especial como ?alteración transitoria de la relación?.
[9] La sentencia comentada cita textualmente la de 20 de julio de 2000 (Recurso de casación para la unificación de doctrina nº 3799/99, Ponente Excmo. Sr. D. Luis Ramón Martínez Garrido ) ?Ar. 7209–, declarando: ?? en la aplicación de las reducciones de jornada que establece el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores, ha de partirse de la base de que tal precepto forma parte del desarrollo del mandato constitucional (artículo 39 de la Constitución) que establece la protección a la familia y a la infancia. Finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa?.
[10] Sentencia dictada en recurso de casación por infracción de ley; Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio del Riego Fernández.
[11] Sentencia dictada en recurso de casación por infracción de ley; Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio del Riego Fernández. En esta sentencia se analiza el supuesto de un trabajador que ve reducida su retribución dos meses antes del despido, por decisión unilateral de la empresa y con la finalidad de aminorar las consecuencias económicas del objetivo que proyectaba, llegando a la conclusión de que el salario que debe tomarse en consideración es el del momento anterior a la disminución salarial.
[12] Sentencia dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina nº 1404/1992; Ponente Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete. El supuesto analizado parte de la premisa que la propia actuación empresarial justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, considerándose aquella como una actuación ilícita.
[13] Directivas 92/85/CE sobre protección de la maternidad y 96/34/CE que incorpora el Acuerdo Marco sobre permiso parental celebrado entre la UNICEF, CEEP y CES.
[14] MOLINA NAVARRETE, C., ?La Ley 39/99, de conciliación de la vida familiar y laboral: puntos críticos?. La Ley, T-2, 2000.
[15] La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 173/94 afirma que la discriminación por razón de sexo no sólo comprende aquellos supuestos en los que el trato peyorativo tiene su fundamento en la pertenencia de la persona a uno u otro sexo, sino cuando se basa en la concurrencia de circunstancias o condiciones directamente relacionadas con el sexo, siendo el embarazo una factor diferencial que merece protección en este sentido.
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