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Profiling Español (Los cupos de detención de extranjeros)

Autor: Jesús Manuel Villegas Fernández. Magistrado del Juzgado de Instrucción número dos de Bilbao

El Ministro de Interior desmintió ante el Senado el día 10 de febrero de este año 2009 que hubiese impartido órdenes a las fuerzas del orden para que detuvieran cupos semanales de emigrantes irregulares. Sin embargo, según supuestas filtraciones de los sindicatos, esa práctica venía ya de antiguo en toda España. Muestra del rechazo generalizado que ha suscitado es la editorial del diario «El País» (18-II-09), que la tilda de abusiva. Y lo hace porque entiende que no hay motivo para detener a nadie por una mera infracción administrativa, amen de que está promoviendo la equiparación de inmigración con delincuencia. Pero lo que más llamaba la atención al articulista era la circunstancia de que se interpelase a las personas “con apariencia de ser extranjeras».

¿Es ajustada a Derecho semejante conducta policial? Esta pregunta no es tan novedosa como parece, pues nuestro Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado, directa o indirectamente, más de una vez. Sin embargo, la cuestión permanece obscura, en ausencia de una regulación legal específica. Por eso, a fin de iluminarla desde un enfoque distinto, repasaremos la doctrina estadounidense sobre la materia. Comparando las respuesta a ambos lados del Atlántico tal vez alcancemos una mejor perspectiva.

El término anglosajón que describe la citada práctica es de profiling, que suele traducirse como “perfil étnico?? o “perfilismo racial??. Con arreglo a la propuesta legislativa H.R. 387 de la Cámara de Representantes norteamericana — sec.501(5)- consiste en:

RACIAL PROFILING.—The term ‘‘racial profiling’’ means the practice of a law enforcement agent relying, to any degree, on race, ethnicity, religion, or national origin in selecting which individuals to subject to routine or spontaneous investigatory activities, or in deciding upon the scope and substance of law enforcement activity following the initial investigatory procedure, except when there is trustworthy information, relevant to the locality and timeframe, that links persons of a particular race,ethnicity, religion, or national origin to an identified criminal incident or scheme.

(PERFILISMO RACIAL. Por el término de “perfilismo racial?? se entiende la práctica mediante la cual los agentes de las fuerzas del orden someten sistemática u ocasionalmente a actos de investigación a determinados individuos basándose, no importa en qué grado, en consideraciones relativas a su raza, etnia, religión u origen nacional; o bien, deciden sobre los mismos criterios el alcance y contenido de las actividades de cumplimiento de la Ley subsiguientes al procedimiento de investigación inicial. Se exceptúan aquellos casos en los que se disponga de información pertinente para asociar a personas de una particular raza, etnia, religión u origen nacional con circunstancias temporales o espaciales relativas a situaciones o incidentes criminales que hayan sido identificados).

Esta iniciativa legislativa se presentó el 26 de febrero del año 2004 y pretendía la erradicación en todo el territorio nacional de semejante técnica indagatoria. En su exposición de motivos se recordaba que los negros y los hispanos eran sometidos con mucha mayor frecuencia a controles automovilísticos que el resto de la población. Igualmente, como las mujeres afroamericanas, después de un cacheo, pasaban por los rayos x policiales en una proporción de nueve a uno en comparación con las ciudadanas blancas. El texto concluía que la medida, además de ineficaz, generaba una fuente de “temor, ansiedad, humillación, cólera y resentimiento?? entre las personas a las que se trataba injustificadamente como delincuentes.

El mismo preámbulo legislativo traía a colación el discurso que el presidente George W. Bush dirigió a una sesión conjunta de ambas cámaras el 27 de febrero de año 2001 donde proclamaba que: “el perfilismo racial está mal y acabaremos con él en América?? (racial profiling is wrong and we wiil end it in America). Igualmente, como en junio del año 2003, el Ministerio de Justicia dirigió instrucciones a la policía para que le pusieran fin, aunque con grandísimas restricciones, pues se excluían las áreas de inmigración y seguridad nacional, ello sin contar que su ámbito era exclusivamente federal. Por otra parte, autores como el profesor universitario Sherry F. Colb no olvidan los interrogatorios masivos que el FBI efectuó después de los atentados del 11 de septiembre a miles de residentes de origen árabe y, mayormente, iraquí. Sea como fuere, la iniciativa no llegó a ver nunca la luz y se quedó en la comisión de justicia del Congreso.

Pero, por lo menos, la definición es muy acertada, y nos resulta útil en España, pues trata delimita el mismo fenómeno. Partiendo de esta base, responderemos a la pregunta de su legalidad a través de una serie de cuestiones accesorias que irán desgranando el problema. Veamos.

Primera. ¿Existe algún título jurídico para que las fuerzas de seguridad presten atención al perfil étnico de alguna persona en sus investigaciones?

En Estados Unidos, con carácter general la contestación es afirmativa. En 1999 se suscitó ante el tribunal de apelación competente (Brown v. Oneonta 221 F.3d 329 at 334) el caso de un individuo que había asaltado la vivienda de una anciana. Aunque la moradora no llegó a contemplarle el rostro, sí que se percató de que el color de su piel era negro y de que, por la voz, joven. También, que mostraba un corte en una mano. La policía peinó la universidad cercana en busca de personas que reunieran dicho perfil físico. Como no obtuviera ningún sospechoso, se lanzaron a las calles de la localidad de Oneonta (donde radicaba la casa de la víctima) para inspeccionar a todos los viandantes que se ajustasen a esa descripción. La Corte, por voz del magistrado Walker, no halló ningún exceso policial (en concreto la conculcación de la Cuarta Enmienda, que proscribe detenciones arbitrarias), puesto que la pesquisa traía causa de los indicios facilitados por la propia víctima.

En España, la situación ofrece aspectos similares. El Excelentísimo señor don Francisco Rubio Llorente, expresaba en su calidad de ponente de la sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de octubre del año 1986, que la condición de “gitano?? de un sospechoso, mencionado con ese apelativo en la documentación policial, no tenía más sentido que el de “reflejar un rasgo identificador útil a resultas de las pesquisas realizadas??, por lo que no entrañaba violación de derecho constitucional alguno. Eso sí, aconsejaba evitar referencia de ese jaez, pues se prestan a malentendidos “aunque sea con finalidades estrictamente descriptivas?? (fundamento jurídico primero).

Segundo. ¿Es jurídicamente admisible que el perfil étnico sea considerado como sospecha de conducta antijurídica?

Una cosa es que haya indicios de que un determinado infractor pertenezca a tal o cual grupo poblacional y otra, muy distinta, que esa pertenencia sea el indicio en sí misma de actividad ilícita. La cuestión posee muchos matices y no está zanjada definitivamente. En estados Unidos discuten lo que se conoce como “DWB?? (driving while black), alusivo a los controles automovilísticos. Los agentes paran mucho más a los conductores negros que a los blancos, basándose en las estadísticas que cifran la incidencia del tráfico de drogas en mayor proporción entre los afroamericanos. Ahora bien, lo que suele ocurrir es que los componentes del dispositivo policial, bajo el pretexto de una infracción de las normas de circulación, registran el auto del sospechoso cuando, en realidad, lo que buscan es droga. Esa actuación, en cuanto tal, supone un abuso policial. Sin embargo, el Tribunal Supremo Estadounidense ha resuelto que la prueba obtenida merced a semejante estratagema es válida para destruir la presunción de inocencia (Whren v. United States 517 US 806 813, 1996). Y ello pese a que en este supuesto, a mayor abundamiento, la normativa local prohibía expresamente las detenciones de vehículos, salvo cuando se amenazase la seguridad pública. Este pronunciamiento ha sido interpretado como un espaldarazo a favor del perfilismo racial.

Lo mismo sucede con la sentencia del Alto Tribunal de 23 de abril del año 2008 (Moore v Virginia), con voto unánime. Se trataba de un conductor negro detenido por carecer de permiso de circulación. En el estado de Virginia, tal como entre nosotros hasta hace poco, esa infracción era sólo administrativa. Por tanto, los agentes debieron haberlo citado a juicio y dejarlo marchar en libertad. Sin embargo, procedieron a su detención y hallaron en su posesión cocaína. Fue condenado por un delito contra la salud pública, sin que la irregularidad policial excluyera la prueba de cargo ilícitamente conseguida.

De hecho, estas sentencias parecen inscribirse más en la decadencia de la doctrina de la fruta del árbol contaminado (exclusionary rule), de un tiempo a esta parte muy combatida entre los tribunales americanos. Pero lo que nos interesa es si son aceptables jurídicamente los controles masivos de extranjeros, sin más datos que el de sus rasgos físicos.

El punto de partida, como establece la sentencia del Tribunal Constitucional español de 21 de mayo del año 1996 (ponente Ilustrísimo señor don Pedro Cruz Villalón) es el de que, con arreglo a la normativa de extranjería, la entrada y permanencia en territorio español tiene que ajustarse a los requisitos legalmente establecidos. Por tanto, los extranjeros en situación irregular están privados del derecho a residir y circular por nuestro país si no satisfacen los presupuestos materiales para que les sea expedida la documentación exigible (fundamento jurídico primero). Por eso, los agentes obran legítimamente cuando indagan si alguien cumple los requisitos legales en esta materia.

La dificultad incide sobre cuáles son sus facultades para llevar a cabo esa tarea. El artículo 20 de la ley 1/92 (21-II) sobre Protección de la Seguridad Ciudadana dota a las fuerzas del orden de poderes para identificar a los viandantes en el ejercicio de su funciones de protección. En los literales términos del apartado primero del precepto invocado:

“Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagación o prevención, la identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes encomiendan la presente Ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. “

Sentado lo anterior, el esquema mental que subyace tras la denuncia de los sindicatos policiales es de naturaleza estadística, esto es: si la mayoría de los inmigrantes ilegales presentan características físicas diferentes a las comunes entre la población española, entonces su singularidad fisonómica es indicio de estancia ilegal. Algo semejante al DWB.

Si este razonamiento se aplicase a las diligencias de instrucción durante un procedimiento penal, nos hallaríamos ante una “investigación prospectiva??, jurídicamente inadmisible. Primero se tienen los indicios (o al menos sospechas fundadas) y luego se investiga, no al revés. Es obvio que no todos los inmigrantes son ilegales, luego esta práctica mete en el mismo saco a justos y pecadores.

Ahora bien, la clave radica en determinar si es asumible dicho sacrificio en términos de costos/beneficios, según la terminología americana. Entre nosotros se habla más llanamente de “proporcionalidad??. La doctrina estadounidense se debate ante el riesgo de crímenes tales como tráfico de drogas o el terrorismo. El caso del señor ministro español toca únicamente infracciones de índole administrativo. Si volvemos al ejemplo del procedimiento penal, la investigación prospectiva es inadmisible cuando se realiza alguna diligencia que invada los derechos fundamentales, como los registros domiciliarios o las escuchas telefónicas. En caso contrario, empero, no hay suele haber inconvenientes. O sea, no hace falta autorización judicial previa para los meros seguimientos u otros actos de investigación que no cercenen tales derechos.

Sobre la base de esta premisa, el perfilismo racial parece ser aceptable ya que, el acto administrativo de ordenarle a una persona que se identifique, en sí mismo, no supone quiebro de sus derechos. Diríase que esa es la línea que emprende la sentencia del Tribunal Constitucional español en sentencia de 29 de enero del año 2001 (ponente Excelentísimo señor don Guillermo Jiménez Sánchez), según la cual:

“(…) es forzoso reconocer que, cuando los controles policiales sirven a tal finalidad determinadas características físicas o étnicas pueden ser tomadas en consideración en ellos como razonablemente indiciarias del origen no nacional de las personas que las reúne?? (fundamento jurídico octavo).

De ahí que no se apreciara motivo de amparo en que hecho de que se le pidiera documentación a un señora de raza negra que bajaba del tren, pese a que no se hiciese lo mismo con el resto de los viajeros.

Tercero. ¿Atenta contra los derechos fundamentales el perfilismo racial?

Centremos el problema: la pregunta se plantea cuando la policía exige de alguien que se identifique sin más datos incriminatorios que los de su aspecto físico y, además, no en la investigación de una infracción penal, sino administrativa. La duda pasa por determinar si semejante actuación implicar un sacrificio de los derechos fundamentales o, de cualquier otra forma, atenta contra el principio de proporcionalidad.

El citado profesor norteamericano Shrery F. Colb, en un artículo publicado en el Ohio State Journal of Criminal Law (611 2003-2004, de libre acceso en la Internet) entiende que dicha práctica es insultante para su destinatario. En términos similares, el voto particular a la mentada sentencia del TC de 29-I-01 del Excelentísimo señor don Julio Diego González Campos, para quien constituye un ataque a la dignidad humana. Como sabemos, la dignidad humana no es exactamente un derecho fundamental, sino el substrato ontológico de todos y cada uno de ellos.

En llegando a este punto nos acercamos a la solución del problema. Muy probablemente la aproximación intelectual más provechosa no es la que se haga en términos discretos (de todo o nada), sino continuos (en progresión gradual). Así, el mero hecho de pedirle a alguien que se identifique no acarrea por fuerza la lesión de su dignidad. Pero es palmario, del mismo modo, que irroga un molestia que, en determinadas circunstancias, resulta potencialmente humillante y, por ende, la pone en peligro.

La jurisprudencia norteamericana admite los controles aleatorios en lugares especialmente destinados al efecto (Michigan Dpt. Of Sate Police v. Stiz 496 vs 444, 444, 1990). Las dificultades irrumpen cuando se busca a una persona en concreto, en medio de la calle o pilotando un vehículo, sin más, por su peculiar fisonomía. Es lo que el citado norteamericano denomina targeting harm.

La conclusión cae por su propio peso: es urgente una respuesta positiva ante las dudas que se ciernen en una zona tan gris es insegura. Es menester que nuestro Legislador regule con toda precisión esta novedosa materia. Acaso la experiencia americana le sirva de ayuda.