Rafael Castañeda García, Jefe del Servicio de Apoyo Técnico de la Secretaría General de la Consejería de Obras Públicas, Vivienda y Urbanismo del Gobierno de Cantabria.
Son bastantes y, más o menos, conocidas, las dificultades que viene generando la aplicación efectiva de la nueva cultura preventiva derivada de la legislación que se inicia con la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, tanto en el mundo de la empresa, en general, como, y sobre todo, en las obras de construcción. En este ámbito, las dificultades son aún mayores en las obras cuya titularidad y gestión corresponde a las Administraciones Públicas, en las que coexisten una serie de condiciones añadidas, algunas, de carácter legal, de no sencilla compatibilidad con las disposiciones preventivas, que dificultan especialmente la eficacia del sistema.
Este comentario responde al objetivo de pasar una ligera revista, a modo de reflexión, no muy profunda, sobre esta problemática, con la sana intención de sembrar más dudas, si caben, y tratar de generar animada discusión.
1.- MARCO DE REFERENCIA DE LA REFLEXIÓN.
Disposiciones de prevención de riesgos laborales en las obras de construcción contratadas por las Administraciones públicas.
2. DISPOSICIONES GENERALES Y ESPEC??FICAS B??SICAS PREVENTIVAS.
· Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter de Ley marco.
· R.D. 39/97 que aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención en desarrollo de la Ley.
· R.D. 1627/97 de disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción, elaborado en el marco de la Ley 31/97 (no desarrolla aspectos de la Ley).
Todas ellas con el carácter de mínimos.
3. CUESTIÓN OBJETO DE DISCUSIÓN Y AN??LISIS QUE SE PLANTEA.
3.1 Planteamiento desde el punto de vista preventivo.
Considerando:
– Que el R.D. 1627/97 está desarrollado en el marco de la Ley 31/95, (igual que las Directivas europeas de transposición origen de ambas disposiciones).
– Que la Ley 31/95 es plenamente aplicable a las obras de construcción.
– Que también lo es, con carácter prevalente, el Reglamento de los Servicios de Prevención.
– Que, por tanto, es aplicable el artículo 24 de la ley 31/95, que establece importantes obligaciones de los empresarios, comúnmente denominadas «obligaciones de coordinación preventiva en situaciones de concurrencia de actividades».
– Que la obligación derivada del art. 24.3 resulta coherente con los principios generales de derecho, correspondiendo a la responsabilidad derivada de la obligación «in vigilando», establecida muy claramente, además, en el art. 42. 2 de la Ley 31/95.
Por todo ello, el empresario principal tiene la obligación de vigilar a las empresas subcontratadas, siendo responsable solidario con las mismas de sus incumplimientos, y a todos ellos corresponden, además, las obligaciones derivadas de los puntos 1 y 2 del art. 24 (cooperación, coordinación e información),
3.2 Reflexión desde el punto de vista de las disposiciones de contratos de la Administraciones públicas.
Considerando, también:
Que la legislación de contratos, y la doctrina, contempla el contrato de obras como «un contrato de resultado», es decir, no se encargan al contratista (adjudicatario o principal) una serie de labores, sino la obra completa, donde las certificaciones, que son «a cuenta», son sólo una forma de financiación de la obra, no implicando, en absoluto, la aceptación de lo ejecutado. Sólo el acto formal de la recepción representa la aceptación del conjunto de la obra, es decir su entrega al uso o servicio público. Hasta ese momento es el contratista principal el responsable, tanto en cuanto a la buena marcha y ejecución de la obra, como, ¿porqué no?, en cuanto a los aspectos preventivos de la misma, y ello sin perjuicio de la función de control y vigilancia que corresponde a la Administración y que ésta ejerce a través de sus agentes.
Esta «filosofía», que se ha venido existiendo históricamente como elemento jurídico básico en la contratación pública, se mantiene, también, con la nueva legislación, y así, de hecho, se ha recogido desde hace muchos años en varias disposiciones que desarrollan y complementan la Ley de Contratos. Tal es el caso de la Cláusula 11 del Pliego de Cláusulas Administrativas Generales para la contratación de obras del Estado (PCAG), aprobado por el D. 3854/1970, de 31 de diciembre, en vigor en lo que no se oponga a la vigente Ley de contratos, que señala:
«C. 11. Obligaciones sociales, laborales y económicas del contratista:
El contratista está obligado al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia laboral, de seguridad social y de seguridad e higiene en el trabajo.
El contratista deberá constituir el órgano necesario con función específica de velar por el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre seguridad e higiene en el trabajo y designará el personal técnico de seguridad que asuma las obligaciones correspondientes en cada centro de trabajo.
El incumplimiento de estas obligaciones por parte del contratista o la infracción de las disposiciones sobre seguridad por parte del personal técnico designado por él, no implicará responsabilidad alguna para la administración contratante.»
3.3 Distorsión, al menos, aparente, introducida en el R.D. 1627/97
Por el contrario, el R.D. 1627/97 introduce, «ex novo» (respecto de la Ley 31/95), la obligación del promotor (en este caso, la Administración) de nombrar e integrar en la dirección de obra un coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, (CSS/O), para:
«Llevar a cabo las tareas que se mencionan en el artículo 9.»
Este art. 9, denominado «obligaciones del CSS/O», establece de una forma bastante exhaustiva sus funciones (realmente obligaciones, según dice el título del artículo).
La realidad sociológica profesional viene confirmando lo que era sospechable que podría ocurrir, cuando a la nueva cultura preventiva, bastante espesa en sí misma, se la adereza con tantas «especias» reiterativas acompañadas de expresiones gramaticales poco afortunadas o, quizá, poco oportunas.
En efecto, la obligación de coordinar las actividades empresariales es claramente de los empresarios de acuerdo al art. 24.1; la del CSS/O, según establece literalmente el párrafo d) del art. 9 del R.D., es «organizar dicha coordinación» (al margen de la utilización de la palabra «organizar», que debe considerarse, al menos, bastante inadecuada). Se entiende, que hubiera sido más correcto para conseguir una redacción menos equívoca emplear, por ejemplo, la palabra «controlar», o «vigilar», en vez de organizar (sin entrar a analizar, además, el empleo que hace el art. 9, en varias ocasiones, de la palabra «coordinar» referida a otras obligaciones del coordinador…).
Es evidente que la Administración, a través de la dirección de obra, debe vigilar o controlar las actividades del contratista en la ejecución de la obra, donde la seguridad y salud es un aspecto más, por lo que la coordinación preventiva, como obligación del empresario que es, sería una actividad más a ser controlada o vigilada, y, para ello, es para lo que el R.D. parece que establece (debe establecer) la figura del CSS/O integrado en la dirección de obra.
Sin embargo, como se ha comentado, en la realidad sociológica profesional de las obras de construcción pública contratadas, viene siendo muy habitual que la coordinación de actividades empresariales del art. 24 de la Ley la venga desarrollando, de hecho, el CSS/O, es decir, la Administración promotora, cuando a ésta no le corresponde, y jamás podría desarrollarla, ya que no es ni empresa constructora, ni tiene trabajadores ni subcontratistas a los que coordinar e informar, ni desarrolla actividad directa de construcción alguna en las obras contratadas. La figura del CSS/O que introduce específicamente el R.D., y sus obligaciones, es otro asunto, que posiblemente responda a la idea de que ningún agente de los que participan, directa o indirectamente, en la construcción, quede exento de estar muy involucrado en la prevención de riesgos, lo que, por otra parte, tampoco parece muy claro según la legislación de contratos de las Administraciones públicas, como se ha analizado anteriormente.
Otra cuestión pudiera haber sido, aunque no lo es, la derivada de los casos en que se contrate una obra pública con dos o más empresas adjudicatarias simultáneamente (que, aunque poco habitual, quizá, pueda darse en la realidad). Posiblemente sea ésta la situación en la que con «cierta lógica» (aunque en ningún caso se den las condiciones exigidas en el art. 24.1) debe corresponder a la Administración contratante la obligación de coordinar las actividades preventivas de dichas empresas. Aquí tendría mucho sentido, (del denominado «común»), la figura del coordinador designado por la Administración e integrado en la dirección de obra.
3.4 Reflexión final
La aplicación de la legislación de contratos debería hacer meditar mucho más, tanto a los agentes del ámbito preventivo en general, como, y sobre todo, a los del ámbito contractual público. Incluso, debería haber hecho meditar más a los autores de la propuesta del ya aprobado R.D. 1627/97, entre los que es más que probable, a la vista de su contenido, que faltaran auténticos expertos en obras públicas contratadas. Ha de tenerse muy en cuenta que las obras no son sólo de edificación y, además, de gestión privada; también las hay, y muchas, de infraestructuras básicas de propiedad y gestión pública, donde existen «colateralidades» bastante significativas.
Se entiende que el primer error del R.D. en cuestión y, quizá, único en origen («pecado original»), está justamente aquí, respetando, eso sí, todas las opiniones al respecto.
No parece necesario llegar a pensar que lo que se pretendía con la redacción del R.D. era plantear, al menos a nivel teórico, la posibilidad de que las Administraciones, en sus pliegos de cláusulas administrativas particulares de licitación, prohibieran la subcontratación y el empleo de trabajadores autónomos por parte del contratista principal, que lo pueden hacer, y mucho más claramente a partir del 26-04-2002, en que entra en vigor el nuevo Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.
Parece que desde hace unos meses, con el sigilo habitual, se encuentra en periodo de discusión por el correspondiente grupo de trabajo una propuesta de Real Decreto por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley de P. de R. L. en materia de coordinación de actividades empresariales, lo que no deja de ser una prueba evidente de la importancia de las obligaciones que establece el art. 24 de la Ley. Está por ver, si se consigue aportar algo de luz clarificadora al asunto o, por el contrario, más oscuridad. Algo semejante puede plantearse en relación a la Guía Técnica pendiente de publicación por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en cumplimiento de la disposición final primera del R.D. 1627/97.
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