1. INCAPACITACIÓN.
(Parte de este primer apartado
(1.1 y 1.2) está basado en un extracto del trabajo de la
Profesora de D. Civil Dª Mª Begoña Fernández González)
1.1 Introducción.
La incapacitación supone una limitación
y restricción de la capacidad de obrar de la persona. Se
constituye por sentencia judicial que modifica de forma
absoluta o relativa la personalidad sometiendo al afectado
a tutela o curatela.
La incapacitación tiene como finalidad
principal proteger a la persona y se justifica por la ausencia
o disminución de discernimiento. En el art. 200 del Código
Civil (CC), que continúa en vigor junto con el 199, se expresan
como causas de incapacitación, como todos sabemos, las enfermedades
o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico
que impiden a la persona gobernarse por sí misma.
Lo decisivo es la imposibilidad
de autogobierno, la incapacitación no es unitaria, sino
que admite graduaciones, igual que la capacidad del menor
de edad. A los menores de edad se les impone, por no haber
alcanzado la mayoría, una capacidad restringida. A los mayores,
atendiendo a su grado de discernimiento o lucidez, desde
el punto de vista mental, o a su posibilidad de valerse
por sí mismos, en el aspecto físico, se les puede someter,
en ocasiones, a una u otra forma de guarda, según las circunstancias.
En todo caso con la incapacitación de una persona se
debe tratar de salvaguardar al máximo los derechos y la
facultad de autodeterminación de los afectados.
1.2. La
regulación del proceso de incapacitación en la Ley 1/2000
de Enjuiciamiento Civil (LEC).
En el Libro IV dedicado a los
procesos especiales y en el Capítulo II bajo la rúbrica
«De los procesos sobre capacidad de las personas»,
arts. 756 a 763, se recogen ahora todas aquellas disposiciones
contenidas en el Código Civil, relativas a la incapacitación
y prodigalidad.
Partiendo del art. 199 del CC
según el cual: «Nadie puede ser declarado incapaz sino
por sentencia judicial en virtud de las causas establecidas
por la Ley», regula la Ley de Enjuiciamiento Civil este
proceso de incapacitación.
1. Competencia.
Será competente para conocer de las demandas sobre capacidad y prodigalidad
el Juez de Primera Instancia del lugar donde resida la persona
afectada.
2. Legitimación. Las personas que pueden promover la incapacitación, siguen siendo
las que establecía el Código Civil con la novedad de permitir
a la pareja de hecho esta acción, equiparándolo así al cónyuge.
Pueden, el cónyuge, quien se encuentre en situación de hecho
asimilable, los descendientes, ascendientes o hermanos del
presunto incapaz. Es una facultad atribuida a la familia
nuclear. Los demás parientes o allegados también podrán
pero estarían incluidos en otro apartado donde se permite
a «cualquier persona». Si las personas mencionadas,
no pueden o no quieren ejercer la acción, ésta corresponde
al Ministerio Fiscal. Su intervención es subsidiaria y se
justifica en la protección del presunto incapaz y en su
beneficio. Por eso deberá demostrar que carece de pariente
o que tras requerimiento, se desentienden. También cualquier
persona puede comunicar al Fiscal la existencia de hechos
que motiven la incapacitación. Si se trata de funcionarios
o autoridades, deben ponerlo también en conocimiento del
Fiscal, pero esta vez como obligación derivada de su cargo.
En este caso se encuentran aquellos centros o instituciones
de carácter asistencial, como clínicas, servicios sociales
o residencias de ancianos.
3. Personación
del demandado. Sujeto pasivo. En cuanto a la posición
del sujeto pasivo, el presunto incapaz o pródigo puede comparecer
en el proceso con su propia defensa y representación. Esto
es consecuencia de que mientras no se dicte la correspondiente
sentencia se presume la capacidad de obrar del demandado.
La personación no es algo potestativo, así lo ha establecido,
entre otras, la sentencia del TS de 30 de diciembre de 1995.
En dicha sentencia se dice que cualquier proceso de incapacitación
no supone un conflicto de intereses entre partes sino que
está en juego la pretendida negación a un ciudadano mayor
de edad de su capacidad para regir su persona y bienes.
Dicha persona debe intervenir de alguna de estas tres
formas: a) Compareciendo con su propia defensa o representación,
nombradas por él mismo. b) Teniendo un defensor judicial,
si fue el Fiscal quien promovió el procedimiento y es parte.c)
O bien asumirá la defensa el Fiscal, si éste no fue parte
y no se nombró representante por el presunto incapaz. Negar
la posibilidad de oir al presunto incapaz equivale a la
nulidad de la resolución judicial que pueda recaer.
4. Pruebas
y audiencias preceptivas en los procesos de incapacitación.
Respecto a la prueba, además
del material que aporten las partes, el juez puede acordar
cuantas considere oportunas. Además bajo sanción de nulidad
han de ordenarse tres actuaciones: 1. El examen del presunto
incapaz. 2. La audiencia de los parientes más próximos.
3. El dictamen pericial médico.
5. Sentencia.
El art. 760 de la LEC es reproducción literal del antiguo art. 210
del CC. Los pronunciamientos de la sentencia están legalmente
predeterminados: además de ser constitutiva de un nuevo
estado civil: el de incapacitado o pródigo, debe delimitar
con toda precisión su alcance y graduación, concretando
qué actos puede hacer el demandado y en cuáles precisa ser
representado o asistido. Además si procede, se pronunciará
sobre la necesidad del internamiento en un Centro adecuado
a la enfermedad del incapacitado.
6. Reintegración
de la capacidad y modificación del alcance de la incapacitación.
La sentencia de incapacitación no impide que si sobrevienen
nuevas circunstancias, se pueda instar otro proceso para
dejar sin efecto o modificar el alcance de la incapacitación
ya establecida.
7. Internamiento
no voluntario por razón de trastorno psíquico. Situación
de los ancianos. El art. 763 de la nueva LEC reproduce más o menos el antiguo art.
211 del CC. Pero ahora la nueva redacción es más clara y
completa. Las condiciones que deben reunirse para que el
internamiento esté revestido de las máximas garantías y
formalidades son:
1. Haberse probado de manera
convincente la enajenación mental del interesado mediante
un dictamen pericial médico objetivo que demuestre la existencia
de una perturbación mental. 2. Que ésta revista un carácter,
importancia, gravedad o amplitud que legitime el internamiento.
3. Dado que los motivos que justificaron esta decisión pueden
dejar de existir, es preciso averiguar si la perturbación
se mantiene y debe continuar el internamiento en beneficio
del afectado y en interés de la seguridad de los demás ciudadanos.
No puede prolongarse válidamente un internamiento cuando
no exista el trastorno mental que dio lugar a ello.
Así, el Tribunal Constitucional
(Sentencia de 1 julio 1999) dice que en el antiguo art.
211 del CC quedan satisfechos todos estos condicionamientos
ya que recoge un procedimiento de autorización judicial
del internamiento en el que se garantiza de modo suficiente
la posibilidad de defensa y oposición de la persona afectada,
así como la de utilizar cuantos medios de prueba se estimen
pertinentes para la mejor defensa de sus derechos e intereses,
tales como audiencia del afectado, audiencia del Fiscal,
audiencia de cualquier persona, además del dictamen de un
facultativo.
1.3. Incapacidad total/incapacidad parcial.
1.3.1. Antecedentes e introducción.
Conviene recordar que hasta la reforma
de 1983 nuestro ordenamiento jurídico no consideraba grados
en la deficiencia mental, y por lo tanto no establecía estados
intermedios entre la normalidad psíquica y la locura, de
modo que o bien se sometía al deficiente mental a tutela,
privándole por completo de capacidad de obrar, o bien se
prescindía de toda medida protectora por entender que la
enfermedad no la requería. Baste decir que únicamente era
permitida la graduación de la incapacidad del sordomudo
(art. 218) y la del pródigo (art. 221-2º).
Afortunadamente, una jurisprudencia
progresiva dio paso a una nueva causa de incapacitación,
de menor entidad que la demencia, susceptible de graduación
("deficiencia o retraso mental o imbecilidad"),
por lo que fueron dictandose sentencias en las que se graduaba
la extensión de la tutela (SSTS de 5 marzo 1947, 13 mayo
1960, 25 marzo 1965, 7 abril 1965, 6 febrero 1968).
1.3.2. Incapacidad total.
El Tribunal Supremo, citando, por todas,
la Sentencia de 28 julio 1998 declara : «... para que se
incapacite a una persona, no es sólo suficiente que padezca
una enfermedad persistente de carácter físico o psíquico,
lo cual puede perfectamente integrarse en una patología
permanente y con una intensidad deficitaria prolongada en
el tiempo y mantenida en intensidad, o bien, incluso, con
independencia de que pudieran aparecer oscilaciones o ciclos
en que se agudice mucho más la dolencia o patología, porque,
lo que verdaderamente sobresale, es la concurrencia del
segundo requisito, o sea que el trastorno, tanto sea
permanente como oscile en intensidad, impidan gobernarse
a la afectada por sí misma...».
Y con estos parámetros analizamos caso
por caso, porque lo decisivo va a ser en que medida la enfermedad
impide a la persona afectada gobernarse por sí misma, siendo
reiterada la tendencia de los órganos judiciales de limitar
las incapacidades totales en favor de las parciales, sometiendo
a las personas afectatas en vez de a tutela a curatela o
especie de tutela para determinados actos.
1.3.3.
Incapacidad parcial.
Por ejemplo, en una Sentencia
del TS de 16 septiembre 1999, cuyo ponente fue el Magistrado
de la Sala de lo Civil D. Javier O´Callaghan se resolvía
el siguiente caso: tras exponer diferentes dictámenes de
psiquiatras y psicólogos se llega a la conclusión de que
la demandada padece una paranoia que la incapacita para
el control de su patrimonio, pero que se encuentra en perfectas
condiciones de regir su persona, no recomendando su incapacitación
absoluta, sino sólo el nombramiento de una persona que actúe
como asesora y consejera (el curador).
La A.P. Huelva (Sección 1ª) en Sentencia
23 octubre 2001, reconoce que la esquizofrenia es una enfermedad
permanente y estable que cumple el requisito legal de persistencia,
necesario para lograr la declaración de incapacidad de quien
la sufre. Pero –en este caso- razona que la anciana mantiene
en la actualidad sus facultades cognitivas indemnes, siendo
consciente de los pormenores de la vida cotidiana, mostrándose
capaz de desarrollar las tareas de la casa con la ayuda
de su hija, y con la medicación adecuada. Las limitaciones
que le impone su afección psíquica continúan latentes, pero
no la condicionan significativamente, aunque físicamente
no está en condiciones de valerse por sí misma, lo que determina
que se declare su incapacidad limitada, con sujeción
a curatela para determinados actos, como actos principales
de gestión patrimonial -enajenación de inmuebles, disposición
de muebles de especial valor- y de modo singular para asegurar
la regular dispensación y seguimiento del tratamiento médico
y farmacológico adecuado a la paciente.
En idéntico sentido, STS 28 julio 1998 y la SAP
Vizcaya, Sección 5ª, Sentencia de 13 septiembre 2000, en
la que declara la incapacidad parcial en un caso de esquizofrenia,
con sujeción a curatela, haciéndose eco de la doctrina del
TS: «... la sentencia del TS de 20 mayo 1994 también somete
a una incapacitación parcial, sometida a curatela y con
posibilidad de otorgar testamento, a quien padecía de enfermedad
con substrato paranoico, siendo el padecimiento psíquico
de duración permanente, con independencia de su mayor o
menor intensidad periódica, esto es, de sus manifestaciones
más o menos agudas en forma de brotes...».
Y otra , SAP Barcelona, Secc. 18, de
15 diciembre 1999, en un caso muy similar: «... debe acogerse
parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocándose
la sentencia en el sentido de que se declare -en lugar de
la incapacidad total para gobernarse y la posterior constitución
de la tutela- la incapacidad parcial y el consiguiente nombramiento
de curador, circunscrita la curatela, en cuanto a su
ámbito de intervención, a los actos de administración patrimonial
y que a la vez tenga cura de su situación personal, concretamente,
que vele porque el tratamiento farmacológico indicado e
instaurado para su enfermedad se cumpla, al no ser posible
en todo momento su autoadministración a causa de la salud,
que ya de por sí se incluyen en los deberes de los familiares
más directos, sin necesidad de situaciones especiales de
incapacitación. En ese mismo sentido se pronuncia el art.
76, en relación con los arts. 61 y 62 de la Llei 39/1991,
de 12 Dic., sobre tutela i institucions tutelars, del Parlament
de Catalunya.
Y la SAP Las Palmas, Secc. 4, de 16
setiembre 1999, que nuevamente recoge la doctrina del TS:
«el carácter cíclico de la enfermedad puede ser determinante
de incapacitación, basada en la existencia de ésta, si bien
el régimen de guarda puede y debe quedar adaptado a lo que
las circunstancias concretas requieran, de forma que los
intervalos lúcidos no impidan la incapacitación, pero sí
que condicionan el régimen tuitivo, como sucedió en los
casos resueltos por el TS, en SS 10 febrero 1986 y 28 julio
1998, que ante una psicosis maniaco-depresiva y una esquizofrenia
con períodos de crisis, seguidos de largas fases de lucidez,
estima más adecuado someter al enfermo a curatela que
a tutela...».
Y por último, la SAP La Rioja, 12 May.
1999: «... dada la esquizofrenia de carácter progresivo
que presenta la demandada D.ª XXX, dificultad para superarla,
que le causa un grado de incapacidad para su autogobierno
debe la Sala ajustarse al tenor de lo dispuesto en los arts.
215, 287, 289, 290, 271, 272 CC, pues el estado de salud
de la referida demandada D.ª XXX, con cierta incapacidad
aconseja que la medida de tomar y adecuada a la misma,
no sea la que emana de la tutela, sino de la curatela, en
atención a su grado de discernimiento, pues también
de dichos informes se desprende una cierta capacidad en
fases o ciclos de la enfermedad...».
2. DESAMPARO.
Criterios
para apreciar la situación de desprotección social.
Auto de 3 enero 2002 (AP Vizcaya, Ponente:
Ilmo. Sr. D. Antonio García Martínez)
La LO 1/1996, de 15 de eenero, sobre
protección jurídica del menor, emplea el término amplio
de situación de desprotección social del menor para referirse
a todas aquellas situaciones que perjudiquen su desarrollo
personal o social. No todas las situaciones de desprotección
social tienen la misma gravedad. La LO 1/1996 introduce
la distinción entre:
1. Situaciones
de riesgo (art. 17) que son aquellas de cualquier índole que perjudiquen el
desarrollo personal o social del menor, sin que requieran
la asunción de la tutela por ministerio de la ley, y
2. Situación
de desamparo (art. 18) que aparece definida en el art. 172.1 del Código Civil
(CC) como la que se produce de hecho "a causa del
incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de
los deberes de protección establecidos por las leyes para
la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de
la necesaria asistencia moral o material".
En
ambos casos la administración competente tiene la obligación
de actuar. No obstante, sólo la situación más grave, la
de desamparo, dará lugar a la asunción de la tutela por
ministerio de la Ley. En el caso de existencia de una situación
de riesgo, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar
en todo caso los derechos que asisten al menor y se orientará
a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que
incidan en la situación personal y social en que se encuentra
Y a promover los factores de protección del menor y su familia.
En el supuesto de que se constate una situación de desamparo,
por ministerio de la ley quedará constituida de forma automática
la tutela sobre el menor, debiendo la administración competente
adoptar de forma inmediata las medidas oportunas (arts.
18 LO 1/1996 y 172.1 CC).
La definición legal de la
situación de desamparo contempla dos aspectos: 1º Una omisión
o ejercicio inadecuado por parte de los padres o tutores
de sus deberes de protección, y 2º Un resultado: que el
menor quede privado de la necesaria asistencia moral material.
El análisis de ambos puntos se realiza
de forma absolutamente objetiva, de suerte que siempre que
nos encontremos ante un menor privado de la necesaria asistencia
moral o material se presumirá que existe una omisión o ejercicio
inadecuado de los deberes de protección, y resultará
indiferente si esa omisión o ejercicio inadecuado es imputable
a los padres o tutores o a circunstancias de hecho que lo
impidan, ya que la ley expresamente prevé que existirá desamparo
aunque el cumplimiento de los deberes por parte de padres
o tutores sea imposible.
En este sentido se pronuncia
el TC, Sala 1ª, Sentencia de 25 junio 1992. Por tanto,
existirá situación de desamparo y se presumirá en todo caso
incumplimiento o imposible o inadecuado ejercicio de los
deberes de protección, siempre que nos encontremos con un
menor privado de la necesaria asistencia moral o material.
Debiendo tenerse muy en cuenta a la hora de interpretar
el art . 172 CC, tal y como destaca la AP de Sevilla en
la sentencia de 23 noviembre 1999, la referencia que en
el precepto se hace al modo de hecho en que se produce la
situación de desamparo, lo que obliga a una constatación
del estado del menor, es decir, el lado pasivo de la relación
guardador-guardado, pues de lo que se trata, a la hora de
determinar si existe o no situación legal de desamparo,
es de comprobar la situación real y actual del menor al
momento de intervención de la Administración, verificando
si aquél tiene cubiertos o no los bienes materiales y morales
fundamentales exigidos por la Ley, cualquiera que sea quien
se los proporcione, porque el precepto no trata de regular
y sancionar el ejercicio de deberes inherentes a la patria
potestad, ni siquiera los inherentes a la guarda del menor,
sino la situación en que se encuentra éste.
Ahora
bién, y para finalizar hay que concluir en que no cabe medida
tan drástica –el desamparo- cuando el menor sólo se encuentra
en situación social o familiar de riesgo y se presenta con
buen estado de salud, acudiendo regularmente al colegio.
En estos casos, si primordial y preferente es el interés
del menor, es preciso destacar la extraordinaria importancia
que revisten los otros derechos e intereses en juego, es
decir, los de los padres biológicos y los de las restantes
personas implicadas en esa situación de (SSTC 143/1990 y
298/1993). En consecuencia, procederá la intervención de
los servicios sociales prestando todo el apoyo que sea posible
a la familia al objeto de garantizar en todo caso los derechos
que asisten a la menor.
3. PRIVACIÓN
DE LA PATRIA POTESTAD.
3.1 La
patria potestad.
En íntima conexión con lo apuntado anteriormente,
y como cruz de la misma moneda nos encontramos con los
supuestos de privación de la patria potestad.
La doctrina (SANTOS BRIZ) ha venido
definiendo la patria potestad como el conjunto de facultades
-derechos y deberes- que tienen los padres sobre las personas
y los bienes de sus hijos como medio para procurar su asistencia
y formación física y e intelectual durante su minoria de
edad.
Y la jurisprudencia mantiene,
en esencia, el mismo concepto, considerandola como "una
constelación de facultades y deberes intimamente unidos",
con función tuitiva en beneficio del hijo para lograr su
adecuada formación o educación moral (SSTS de 26 abril y
30 octubre 1963 y 7 julio 1975).
Son caracteres
de la patria potestad: 1. Su irrenunciabilidad, 2. Su intransmisibilidad,
y 3. Su imprescriptibilidad. Lo que viene a poner de manifiesto
que se trata de un deber no renunciable cuya dejación puede
incluso constituir delito (abandono de familia del art.
226 Código Penal), que en situaciones de normalidad el poder
paterno es intransferible (STS de 29 noviembre 1955), y
que no prescribe como tampoco sucede, en genereal, con los
derechos de familia (SSTS 26 noviembre 1955 y 14 setiembre
1963).
3.2 Su
privación.
Podemos distinguir como causa
de extinción de la patria potestad: La pérdida, como consecuencia
de la adopción o del cumplimiento de la mayoría de edad,
y la privación que tiene carácter sancionador.
Conforme
al art. 170 CC "el padre o la madre podrán ser privados
total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada
en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma
o dictada en causa criminal o matrimonial"
. Debe tenerse en cuenta que se trata más de uma medida
adoptada en beneficio del niño y para su protección que
de una sanción a los progenitores. (STS de 31 diciembre
1966).
De la STS de 24 abril 2000,
podemos entresacar la doctrina básica que la Jurisprudencia
viene aplicando en relación con la privación de la patria
potestad o la apreciación de estar los progenitores incursos
causa de privación. Así dicha sentencia pone de relieve
que la patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente
en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de
los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo
de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo
orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución;
de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden,
incluida la de privación de la patria potestad, deberán
adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior
del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre
los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, incorporada
a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación.
Además, un
precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de
enero, sobre protección judicial del menor (art. 2). Continúa
la referida sentencia afirmando que con la privación a los
progenitores de la patria potestad sobre el hijo menor,
insuficientemente atendido, no se trata de sancionar
su conducta en cuanto al incumplimiento de sus deberes (aunque
en el orden penal pueda resultar tipificada y sancionada),
sino que con ello lo que se trata es de defender los intereses
del menor, de tal manera que esa medida excepcional resulte
necesaria y conveniente para la protección adecuada de esos
intereses. Por ello, la propia Convención, en su art.
9.1 después de establecer que los Estados partes velarán
porque el niño no sea separado de sus padres, contra la
voluntad de éstos, a continuación añade que esta norma tiene
su excepción cuando, a reserva de la decisión judicial,
las autoridades competentes determinen, de conformidad con
la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación
es necesaria para el interés superior del niño. En este
sentido asimismo las SSTS de 18 noviembre 1996 y 23 febrero
1999.
Razona la SAP de Alava de 31 octubre
2001 en supuesto de la omisión por los demandados de los
deberes de asistencia material y moral respecto a su hijo
menor, desde los primeros años de su vida, cuando las atenciones
de los progenitores son absolutamente indispensables, es
un hecho incontestable, deduciéndose además una imposibilidad
real de poder alcanzar un mínimo razonable de integración
familiar del menor con sus padres o familiares próximos,
pese a los apoyos y asistencia prestados por las instituciones
asistenciales. Además de las insuperables carencias, los
progenitores tampoco muestran una actitud positiva y efectiva
de superación, siendo un hecho asimismo acreditado el estado
de abandono o desamparo que propició la asunción de la tutela
por el Consejo del Menor. Ante esas dificultades y la
objetiva imposibilidad de integración en la familia, es
indudable que nos encontramos en una situación límite en
la que la objetividad impone la prevalencia del interés
del menor sobre una imposible integración en el seno de
la familia natural, debiéndose por tanto reconocer,
como una medida indispensable de protección de los intereses
superiores del menor, o, mejor dicho, necesaria para la
protección integral del menor conforme al mandato constitucional,
que efectivamente los progenitores, a efectos de su intervención
en el expediente de adopción, conforme al art. 177 del Código
Civil, se encuentran incursos en causa de privación de la
patria potestad, en relación con el art. 170 del Código
Civil.
Y por tanto; sólo es necesaria
su audiencia (la de los progenitores). Audiencia que debe
producirse no como un mero formalismo sino con todas las
garantías y en la amplitud necesaria para conocer el auténtico
alcance de su voluntad y el grado de conocimiento del procedimiento
y sus consecuencias.
