En el recurso interpuesto por don José María Madridejos Fernández, notario de Madrid, contra la nota de calificación extendida por el Registrador de la Propiedad de Madrid número 18, don José Félix Merino Escartín, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada por el notario de Madrid, don José María Madridejos Fernández, un matrimonio de nacionalidad alemana adquiere una vivienda, conforme al régimen económico-matrimonial legal de su nacionalidad.
II
Presentada copia autorizada de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Madrid número 18, dicho documento fue calificado con la siguiente nota: «Calificado el documento adjunto que fue presentado telemáticamente el 22 de marzo de 2017, a las 10:57 horas, Asiento 3276, Diario 61 –sin liquidar el impuesto–, y aportada la primera copia en soporte papel con la liquidación del impuesto el 17 de abril de 2017, tras examinar los antecedentes del Registro, el Registrador que suscribe, ha decidido no practicar la inscripción solicitada, en base a los siguientes: Hechos: Se presenta escritura de compraventa otorgada el 21 de marzo de 2017, ante el notario de Madrid don José María Madridejos Fernández, número de protocolo 512, por la que doña G. F. G y los cónyuges don J. A. F. G. y dona M. S. F., venden a los cónyuges doña P. E. P. y don J. E. H la finca n.º 23.798 de la Sección 4. I.–Los cónyuges doña P. E. P. y don J. E. H. –parte compradora–, son de nacionalidad alemana, y están casados conforme al régimen económico matrimonial legal de su nacionalidad –que es el de participación de ganancias que actúa como el régimen de separación de bienes español, durante su vigencia. Defecto y Fundamentos de Derecho: 1.º No consta en qué proporción compran la finca, por lo que al encontrarse casados los adquirentes en el régimen legal aplicable a su común nacionalidad alemana de participación de ganancias, es preciso que se determine la proporción en la que los cónyuges adquieren, por exigirlo así al artículo 54 del Reglamento Hipotecaria y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 19 de diciembre de 2003, y 10 de enero de 2004. El artículo 92 del Reglamento Hipotecario tan solo opera, como excepción a lo dispuesto en el artículo 54, cuando ese régimen económico matrimonial no estaba debidamente determinado. Conforme al artículo 36.3 del Reglamento Hipotecario, se expresa que el Registrador que suscribe, conoce en lo sustancial dicho régimen económico matrimonial a pesar de no estar legalmente obligado o ello. No se ha practicado anotación preventiva por no haberse solicitado. Madrid, a 3 de mayo de 2017. El registrador. Fdo. José Félix Merino Escartín».
III
Solicitada calificación sustitutoria, fue designada la registradora de la Propiedad de Getafe número 2, quien confirmó la nota de calificación.
IV
El notario autorizante interpuso recurso contra la calificación, con entrada en el Registro de la Propiedad número 18 de Madrid el día 7 de junio de 2017. En él, tras establecer los antecedentes de hecho, destaca la siguiente argumentación: I. Que el supuesto planteado es una demostración, por reducción al absurdo, de lo erróneo de la doctrina contenida en las resoluciones de 19 de diciembre de 2003 y 10 de enero de 2004. No se puede condicionar la validez o la eficacia de un negocio formalizado en escritura pública a hechos que es imposible para el notario y las partes conocer en el momento del otorgamiento, como es el grado de conocimiento del registrador competente sobre el Derecho extranjero. Ello convierte el acceso al registro de una escritura pública en algo aleatorio para las partes en el momento del otorgamiento. La calificación del registrador se produce cuando el negocio ya se ha perfeccionado y el dominio se ha transmitido, la transmisión es válida y eficaz, y además es inscribible porque así lo establece expresamente el ordenamiento jurídico en el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, que no constituye en ningún caso «legislación supletoria» o una norma excepcional, sino una norma de probada eficacia, que permite coordinar y salvaguardar los distintos intereses en juego. Es evidente que si el Registrador conoce el derecho extranjero puede prescindir de la necesidad de que este se acredite por otros medios. Pero, cosa distinta es que el Registrador pueda excluir la voluntad de las partes asesorados por el notario de acogerse al régimen previsto en el artículo 92 del Reglamento Hipotecario. La interpretación contraria llevaría a consecuencias absurdas, porque una misma escritura sería inscribible en unos registros y no en otros en función de quien sea su titular, lo que excluye la certeza con la que deben contar los ciudadanos de que si se cumplen los requisitos previsibles su derecho de propiedad va a obtener la protección registral a la que tienen derecho. No es difícil imaginarse situaciones chocantes a las que se podría llegar en caso contrario, si por ejemplo cambia el registrador titular del Registro entre el otorgamiento y la inscripción de la escritura, o si los adquirentes no son localizables en un período de tiempo razonable, etc. Es evidente que la seguridad del tráfico jurídico se resentiría con esa interpretación. A la aplicación de este sistema se llega por parte del Registrador competente a través del procedimiento de calificar caprichosamente al artículo 92 del Reglamento Hipotecario como «excepción» a una supuesta regla general, llegando incluso a calificarlo la registradora autora de la calificación sustitutoria como «legislación supletoria». No comparte esta opinión el notario recurrente. El artículo 92 es un precepto legal cuyo cumplimiento es obligatorio para cualquier funcionario. Si este artículo permite a un ciudadano obtener la inscripción de su derecho en una forma determinada, en ninguna forma el registrador podrá privar al ciudadano de este derecho y dejar en el aire la plena efectividad erga omnes de su adquisición. Además, no se comprende porque el artículo 92 pueda considerarse una excepción al artículo 54. Este artículo fija un régimen jurídico para un supuesto de hecho perfectamente determinado y por lo tanto no puede excluirse su eficacia. II. Aun en el caso de mantenerse la doctrina sentada en las resoluciones de 19 de diciembre de 2003 y 10 de enero de 2004, ninguna de las dos calificaciones, principal o sustitutoria, cumplen los requisitos mínimos para la acreditación por un funcionario extrajudicial del derecho extranjero. De hecho, la falta de expresión de los requisitos mínimos exigibles en la nota de calificación para acreditar cual es el contenido del derecho extranjero aplicado produce una situación de absoluta indefensión para los ciudadanos afectados por la calificación, por lo que debe considerarse que no se ha acreditado suficientemente por el registrador ni su conocimiento ni el contenido del derecho extranjero aplicable y debe procederse de forma inmediata a la aplicación del artículo 92 en evitación de mayores perjuicios a los ciudadanos afectados. En efecto, como recuerda la Resolución de 15 de febrero de 2016: «al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no solo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia.» Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país». Ninguna de las dos calificaciones cumple ni muy de lejos estos requisitos; por el contrario, a juicio del notario recurrente, evidencian por parte de ambos registradores la ausencia de conocimiento suficiente del Derecho alemán respecto de esta cuestión. Ninguna de las dos calificaciones recoge mínimamente los textos legales y el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia alemana. En primer lugar, se da la paradoja de que el primer registrador competente declara que el régimen económico supletorio legal en Alemania es el de «participación en las ganancias», mientras que la autora de la calificación sustitutoria lo denomina de «comunidad de ganancias» (ésta última expresión parece que alude a la sociedad de gananciales). La segunda registradora declara expresamente, en un primer escrito, que no conoce el Derecho alemán, pero en vez de cumplir con la ley e inscribir conforme al artículo 92, se acoge al supuesto conocimiento del derecho alemán por parte del primer registrador para incumplir su obligación de calificar bajo su responsabilidad y, en contra del mandato expreso del artículo 92 del Reglamento Hipotecario, priva a los compradores de su derecho a obtener la inscripción y exige como requisito previo a la emisión de su calificación que el notario autorizante le acredite el contenido del derecho alemán. Esto sin tener en cuenta el inadecuado tono personalizado y reprobatorio hacia el notario de su posterior escrito de calificación. En su posterior calificación manifiesta que se ha procurado el conocimiento del Derecho alemán mediante consulta por medio de internet, sin indicar que es lo que ha consultado, y, en cierto modo, reprobando al notario no haber hecho lo mismo. Ese procedimiento de acreditación del derecho extranjero no es en ninguna forma admisible, ni siquiera puede considerarse como serio. No cabe ninguna duda de cuál sería la decisión de un registrador o cualquier otro funcionario judicial o extrajudicial si un notario pretendiese acreditar el derecho extranjero simplemente diciendo, sin más precisiones, que ha hecho una consulta por internet. Ni comentario merece además el hecho de que ni siquiera mencione que página se ha consultado en internet, etc. etc. Además, de darse validez a este sistema, se llegaría a la conclusión absurda de que un funcionario alemán conectado a internet podría llevar perfectamente un Registro de la Propiedad en España. Todo ello evidencia que el Registro de la Propiedad no puede llevarse sobre la base del conocimiento superficial del derecho extranjero, es preferible, sin ninguna duda, si el conocimiento no es profundo y riguroso, el sistema previsto por el artículo 92 de la Ley Hipotecaria. El primer registrador no cumple ninguno de los requisitos destacados por la resolución de 15 de febrero de 2016, es más, no cita absolutamente ningún precepto, ni siquiera un cuerpo legal, menos aún su sentido, alcance e interpretación actuales de acuerdo con la jurisprudencia. Se limita a explicar ese régimen utilizando únicamente veinte palabras, que concluyen con su equiparación durante su vigencia al «régimen de separación de bienes español», y de ahí se pasa a aplicar los criterios registrales propios de este último. La segunda registradora sí cita un precepto, el artículo 1362 del BGB, que no forma parte de la regulación del régimen supletorio legal, que se contiene en el título sexto, sino que se encuadra dentro del título quinto, de la sección primera del libro cuarto del BGB, relativo a los efectos legales del matrimonio, y es, por tanto, aplicable con independencia del régimen económico matrimonial y que, además, no tiene nada que ver con la cuestión que se está planteando, ni permite la interpretación a contrario que pretende la registradora, ni establece ninguna presunción o regla de comunidad, por lo que no se entiende cómo puede deducirse a contrario una presunción de privaticidad para los bienes inmuebles, que además dada la situación del precepto se referiría a todos los regímenes matrimoniales previstos en el derecho alemán incluso el régimen de comunidad. Es decir, desde una norma que se encuadra dentro de lo que la doctrina española ha denominado régimen matrimonial primario y que simplemente establece que los acreedores de una persona casada pueden ejecutar los bienes muebles de los que esté en posesión el deudor como si fuesen suyos, la señora registradora pasa a deducir que en el derecho alemán existe una presunción general de privaticidad de los bienes inmuebles, que, además, por la colocación sistemática del precepto afectaría a todos los regímenes matrimoniales, incluso el de comunidad de bienes. La falta de congruencia en la cita de ese precepto y en su interpretación, unidos a la omisión de toda refrenda a cualquier otra norma positiva, doctrina o jurisprudencia, evidencian el desconocimiento de la legislación alemana por parte de la registradora, lo que ella misma ha reconocido previamente y ratifica al declarar que ese conocimiento proviene de una «simple consulta por internet». Además, pretender resumir todo el régimen económico matrimonial supletorio en el derecho alemán en veinte palabras, como lo hace el registrador competente, parece una temeridad, y más aún establecer que durante su vigencia actúa como el régimen de separación de bienes español, sin más. Esto procede de la creencia errónea de que el conocimiento y aplicación del derecho extranjero es algo fácil y sencillo. Conocer su nombre y sus rasgos más generales si puede ser sencillo, pero al notario recurrente le causa perplejidad la creencia en la sencillez y comprensibilidad para un extranjero del derecho alemán en general y del régimen de participación en las ganancias en particular. Al notario y al registrador debería exigírseles el mismo riguroso conocimiento sea el derecho español o el extranjero el que se pretenda aplicar, no basta la simple consulta de las sencillos resúmenes que recogen páginas web como «notariosyregistradores.com» u otras semejantes o la consulta verbal a un amigo o conocido. Para suplir la falta de ese conocimiento riguroso y profundo existe el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, que establece un esquema que ha funcionado en la práctica a las mil maravillas desde su introducción, salvaguardando perfectamente los intereses de todas las partes y dando agilidad al tráfico. Debe tenerse en cuenta que, dado que el registrador considera aplicable la exclusión del artículo 92 del Reglamento Hipotecario, parece que lo que se pretende es inscribirlo por cuotas a favor de cada uno de los cónyuges con carácter privativo, ello determinara que a partir de este momento serán inscribibles los actos dispositivos realizados por cada uno de los cónyuges sin intervención del otro en la misma forma que en el régimen de separación de bienes español. A juicio del notario recurrente, aunque a diferencia del Sr. Registrador no es experto en esta materia, no es eso lo que puede deducirse tan tajantemente de los artículos 1364 y siguientes del BGB. En todo caso, si se excluye la inscripción conforme al artículo 92 del Reglamento Hipotecario también se excluye el régimen de disposición que resulta de ese artículo, por lo que, en aras de la eficacia de la publicidad registral, el registrador deberá practicar la inscripción de manera que deje clara la forma en que deben realizarse los actos de disposición de esos bienes para que sean inscribibles. También se excluye obviamente la aplicación del artículo 144.6 del Reglamento Hipotecario, puesto que se refiere literalmente a las inscripciones practicadas conforme al artículo 92 (legislación supletoria y excepcional que cede ante los conocimientos del Sr. registrador). Pero tampoco está seguro de esta cuestión el notario recurrente por lo que le gustaría que el Sr. registrador, que sí conoce el derecho alemán, aclare cuál va a ser el régimen de las anotaciones preventivas de embargo sobre estos bienes. III. Aun cuando el Sr. registrador tuviese el conocimiento más profundo posible sobre el derecho civil alemán, tampoco sería viable la determinación por su parte del régimen económico matrimonial aplicable en estos casos y ello por razones evidentes derivadas de la realidad. El registrador, aun conociendo el derecho aplicable, no tiene datos suficientes para la fijación de los hechos que constituyen la base para la aplicación de las normas jurídicas, lo que es una consecuencia ineludible de la naturaleza de su función. El registrador carece de inmediatez con el hecho físico de otorgamiento de la escritura y perfección del negocio. Carece también de todo contacto inmediato con los otorgantes, por ello debe calificar las escrituras por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro (art. 18 Ley Hipotecaria). Ello detenida que el registrador no tiene acceso a los comparecientes a efectos de recabar la información necesaria para determinar cuál es el régimen económico matrimonial supletorio legal aplicable, y al no resultar estos hechos en su integridad de la escritura ni del Registro, el registrador debe atenerse a lo dispuesto por el artículo 92 del Reglamento Hipotecario, pues no tiene información suficiente para decidir cuál es el régimen económico matrimonial aplicable, si no únicamente para conjeturarlo porque no dispone de toda la información necesaria. Así ocurre en el presente caso. Ni de la escritura ni del contenido del Registro resulta la fecha de celebración del matrimonio y, sin embargo, el régimen legal supletorio del derecho alemán varió respecto del recogido en la redacción inicial del BGB el 1 de abril de 1953 en que paso a ser el de separación de bienes y volvió a variar el 1 de julio de 1958. De ninguna manera puede el Registrador presumir cual sea la fecha de celebración del matrimonio. Tampoco puede conocer el registrador la procedencia de los adquirentes, concretamente si proceden de los Landers de Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Thüringen (con inclusión del Lan de Berlín), y, en ese caso, si han efectuado o no la declaración prevista en las Disposiciones Particulares aplicables a la transición del Derecho Federal, en cuyo caso su régimen económico matrimonial se seguiría calificando como el supletorio legal correspondiente a su ley personal, pero no sería el de participación en las ganancias. El que ninguno de los registradores haya tenido en cuenta ninguna de estas dos cuestiones refuerza la prueba de su falta de conocimiento suficiente del derecho alemán.
V
El registrador emitió su preceptivo informe y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 9 en sus párrafos primero, segundo y tercero, 10, párrafo primero, 12, en sus párrafos primero y cuarto y 1324 del Código Civil; 34, 35, 57 y 61 y la disposición adicional primera, letra f) de la Ley 29/2015, de 30 de junio, de Cooperación jurídica internacional en materia civil; los artículos 281.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; 36, 51, 54, 75, 92 y 95 del Decreto de 14 de febrero de 1947, por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario; 168.4 del Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 3 de enero, 14 de octubre y 19 de diciembre de 2003, 10 de enero y 4 y 12 de febrero de 2004, 7 de julio de 2006, 5 y 7 de marzo y 5 de mayo de 2007, 26 de febrero de 2008, 15 y 28 de julio de 2011, 20 y 23 de julio y 4 de noviembre de 2015, 3 y 11 de mayo, 26 de julio y 3 de agosto de 2016 y 8 y 10 de mayo de 2017, entre otras.
1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes:
Se presenta en el Registro escritura pública por la que unos cónyuges de nacionalidad alemana adquieren «con arreglo a su régimen matrimonial» una determinada finca urbana.
El registrador suspende la inscripción por no manifestarse, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario, la proporción en que adquieren los compradores.
El notario recurre la calificación.
2. El recurso no puede prosperar. Los cónyuges adquirentes manifiestan estar sujetos al régimen legal de su país.
En consecuencia, afirmado por el registrador que el Derecho alemán es el de participación en las ganancias (1363 y siguientes BGB), como ya ha sido puesto de manifiesto (vid. Resolución de 3 de agosto de 2016), está regulado en el Libro Cuarto, Sección Primera, Título sexto 1, artículos 1363 y siguientes del «Bügerliches Gesetzbuch» (BGB, Código Civil alemán) disponiendo el número 2.º de dicho artículo que el patrimonio del marido y de la mujer no será patrimonio común del matrimonio; principio que se aplica, asimismo, en cuanto al patrimonio adquirido por uno de ellos tras la celebración del matrimonio; los bienes del marido y los de la mujer no se convertirán en bienes comunes de los esposos ni durante el matrimonio ni a su disolución. La Resolución de 17 de diciembre de 2004 ya estableció que durante la vigencia de dicho régimen, cada cónyuge no tiene un derecho real en relación con los bienes adquiridos por el otro cónyuge sino un derecho de crédito, el derecho de participación sobre el patrimonio final del otro, que se consolidará al finalizar el mismo. Mientras esté vigente dicho régimen, se rige por las normas de separación de bienes por lo que cada uno administra y dispone de su patrimonio libremente, salvo que disponga del ajuar familiar o de todo su patrimonio. Pero se añade que es posible que la adquisición en bienes inmuebles de manera indirecta y diferida pueda afectar de algún modo a los derechos del cónyuge del adquirente en la esfera patrimonial, por sus eventuales consecuencias en el ámbito de la liquidación de los derechos económicos conyugales e incluso en el ámbito sucesorio. Esto último, se pone de manifiesto en la dificultad probatoria de los derechos del cónyuge viudo sujeto al Derecho alemán tras la aplicación del Reglamento (UE) n.º 650/2012.
3. Queda por determinar si la aplicación del artículo 92 del Reglamento Hipotecario es preferente al conocimiento que pueda tener el registrador de la legislación extranjera. Como ya ha afirmado este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 19 de diciembre de 2003 y 10 de enero y 4 y 12 de febrero de 2004) el artículo 92 del Reglamento Hipotecario no tiene un carácter preferente, habiendo señalado la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de diciembre de 2005, al confirmar la Resolución de este Centro Directivo de 10 de enero de 2004, que: «Debe resolverse en primer lugar si la referencia que realiza el artículo 92 del R.H. a la constancia del régimen económico matrimonial en caso de extranjeros está referida al título en sí, esto es, a la escritura y por ello sería suficiente para que la escritura tuviese acceso al registro que se hiciese constar que adquieren con sujeción a su régimen económico matrimonial que en este caso es el pakistaní, o bien la constancia viene referida al conocimiento que el registrador pueda tener del derecho extranjero de manera que, teniendo constancia del mismo es preciso la indicación en las escrituras, cuya inscripción se deniega, de la cuota que corresponde a cada uno de los adquirientes del bien objeto de inscripción, conforme al artículo 54 del Reglamento Hipotecario. La literalidad del precepto establece la indicación del régimen económico matrimonial «si constare», no concretando si esta constancia, debe estar referida al notario que autoriza la escritura o al registrador de la Propiedad que la califica y la inscribe, pero la interpretación no puede realizarse como pretende el apelante, referida únicamente al título. Así, en caso de que el notario tuviese constancia del régimen matrimonial de los adquirentes sometidos a legislación extranjera, deberá hacerlo constar en la escritura, la constancia del régimen matrimonial extranjero no debe quedar limitada sólo al notario sino que es también extensiva al registrador de la Propiedad en virtud de la responsabilidad que asume en la inscripción del título, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia en los argumentos expuestos en la misma en relación a la mención del régimen económico matrimonial, siendo, por tanto, aplicable el artículo 36 del R.H. pues conforme al artículo 9.2 del C.C. el régimen económico matrimonial está dentro de las cuestiones relativas a las personas, debiendo ser rechazada la alegación del apelante, de que el artículo 36 es únicamente aplicable a documentos inscribibles otorgados por extranjeros en territorio español en relación a la capacidad de las personas y no al régimen económico matrimonial».
4. Por último, conviene señalar que, como ha dicho recientemente este Centro Directivo (cfr. Resolución 25 de julio de 2017), «… tanto registradores de la Propiedad como notarios, complementariamente, desempeñan un papel fundamental en la seguridad jurídica preventiva, por lo que el instrumento público así como la inscripción deben procurar reflejar de forma cierta todas aquellas circunstancias referentes a la capacidad de los otorgantes, como edad o circunstancias modificativas de la capacidad, estado civil, nacionalidad, vecindad civil, o régimen económico matrimonial que incidan de presente o de futuro en la validez del negocio jurídico o de la relación jurídico real constituida…».
Por ello, si los compradores alemanes, pese a manifestarse en la escritura que adquieren conforme al régimen económico matrimonial legal de su nacionalidad, sin embargo, éste no fuera el de participación en las ganancias (1363 y siguientes BGB), por razón de la fecha de su matrimonio y por proceder de los Landers de Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen, Sachsen-Anhalt y Thüringen (con inclusión del Lan de Berlín), y, en ese caso, han efectuado la declaración prevista en las Disposiciones Particulares aplicables a la transición del Derecho Federal, de pactar el mantenimiento de su régimen económico matrimonial de comunidad legítima de bienes regulado por el Código de la Familia de la República Democrática, en estos casos hubiese sido preciso que en la escritura se hubieran acreditado estas circunstancias, del mismo modo que cuando los cónyuges han otorgado escritura de capitulaciones matrimoniales modificando el régimen legal, se precisa su acreditación.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 31 de agosto de 2017.–El Director General de los Registros y del Notariado, Francisco Javier Gómez Gálligo.