La imputación de jueces, magistrados y fiscales por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo.

Rodrigo Lacueva Bertolacci, Magistrado suplente de la Audiencia Provincial de La Rioja.

??NDICE:
1.- Introducción
2.- Una aproximación al régimen jurídico-constitucional de la responsabilidad judicial y fiscal.
3.- Especialidades orgánicas contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial.
4.- El derogado antejuicio. Un proceso previo al proceso. Crítica.
5.- Regulación vigente: un análisis exhaustivo a la LOPJ.
6.- El carácter de imputado judicial.
7.- La abstención y la recusación.
8.- Un problema más: la suspensión cautelar de las funciones.
9.- De la acusación y denuncia falsas.
10.- La independencia judicial en los Estados Unidos de América.
11.- Conclusión.
12.- Bibliografía.

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1. INTRODUCCION

Cada vez más la opinión pública española es consciente del inmenso poder dimanante de la Administación de Justicia y muestra una especial sensibilidad en todos aquellos aspectos relacionados con la misma, así cómo en las actuaciones manifestadas en el ejercicio de su cargo por jueces, magistrados y miembros del Ministerio fiscal que, no es necesario decir, son de gran trascendencia en la vida diaria del ciudadano. Prueba de ello es el reflejo informativo que vienen prestando los medios de comunicación de todo tipo, tanto audiovisuales como escritos, a sentencias y demás resoluciones adoptadas por los miembros del Poder judicial y del Tribunal Constitucional, así como respecto de peticiones y actuaciones efectuadas por el Ministerio fiscal. Y en muchas de estas ocasiones el ciudadano ve a la Justicia española con escándalo y poco dotada de sentido común, y por ende injusta e incomprensible. En definitiva, poco adecuadas con la realidad social.

Esta crítica del ejercicio de la potestad jurisdiccional por la opinión pública, además de posibilitar la fiscalización social de la actividad judicial y fiscal, constituye también una manifestación de los derechos fundamentales a la libertad de expresión y de información del artículo 20.1 de la Constitución española (en adelante CE) [1] , facilitado además por el reconocimiento de nuestra Carta Magna de ciertos principios de carácter procesal como son los de publicidad y oralidad de las actuaciones judiciales y el de motivación y pronunciamiento en audiencia pública de las sentencias (artículo 120 CE).

Una buena prueba de lo mencionado, en la actualidad, es la profunda alarma social generada por el auto de libertad provisional del presunto narcotraficante ?El Negro? redactado por los tres magistrados integrantes de la Sección IV de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por una ridícula suma de dinero a dos semanas nada menos del inicio del juicio oral, habiéndose dado a la fuga de la acción de la Justicia del acusado. Ello que ha originado, por primera vez en nuestra historia, a la suspensión cautelar en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales al conjunto de magistrados integrantes de una misma sección. No obstante, recientemente el magistrado instructor de la causa ha procedido a dictar auto de sobreseimiento libre contra los tres imputados al entender que el hecho que se les atribuye no constituye delito. Otros ejemplos, aún recientes en la mente de todos, son los que en su día ocasionaron el juez Raposo, Estevill, Gómez de Liaño, etc. si bien éste último recientemente indultado por el Gobierno de la Nación, ocasionando un enfrentamiento directo entre el Consejo General del Poder Judicial (en adelante CGPJ) y el Gobierno que tuvo de ser resuelto por el Tribunal Constitucional (en adelante TC).

El objeto del presente estudio es pretender analizar la problemática que suscitan actuaciones efectuadas por miembros del CGPJ, TC, así como miembros del Ministerio fiscal, en el ejercicio de sus cargos, susceptibles de ser tipificadas como delito o falta en el Código penal y las consecuencias que de ella se derivan en cuanto a las responsabilidades criminales que pudieran determinarse y estimarse pertinentes, ciñéndonos especialmente en cuánto a la fase instructora o de investigación de los hechos y a las consecuencias derivadas de la imputación a estos profesionales del Derecho con todas las repercusiones que un procedimiento de estas características origina. Asimismo, realizar un estudio detallado acerca de la responsabilidad disciplinaria pertinente y a las especialidades orgánicas y procesales existentes en función del cargo que ostente el sujeto en cuestión, analizando los aspectos legales que encontramos en nuestro ordenamiento jurídico, así como la numerosa jurisprudencia y las opiniones vertidas e interpretaciones efectuadas por nuestra doctrina más relevante.

2. UNA APROXIMACIÓN AL RÉGIMEN JUR??DICO-CONSTITUCIONAL DE LA RESPONSABILIDAD JUDICIAL Y FISCAL

En el Derecho español, la regulación de la responsabilidad de jueces, magistrados y fiscales se halla lógicamente determinada por el modelo de Poder judicial que configuró el constituyente en la CE vigente de 1978 (Título VI, artículos 117 a 127, en cuanto al Poder judicial; y, título IX, artículos 159 a 165, en cuanto al TC), y que posteriormente fue desarrollado por el legislador mediante las leyes orgánicas del Poder judicial (en adelante LOPJ [2] ) en 1985, así cómo la del TC (LOTC [3] ) en 1979.

De este modo, la responsabilidad encuentra su anclaje constitucional en su artículo 9.3, que proclama genéricamente el principio de la responsabilidad de todos los poderes públicos, junto a otros principios esenciales para el Estado de Derecho, como el sometimiento de todos los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (artículo 9.1 CE).

Consecuentemente, si alguno de los miembros del Poder judicial, del Ministerio fiscal o TC, en el ejercicio de sus funciones, vulnera el ordenamiento jurídico, incurrirá ineludiblemente en responsabilidad. Este principio de responsabilidad es, además, una exigencia imperativa del principio democrático del artículo 1.1. de la CE [4] .

La responsabilidad judicial aparece también regulada en el artículo 117.1, junto con otros caracteres inherentes a la condición de miembro integrante del Poder judicial como son la independencia, la inamovilidad y el único sometimiento al imperio de la ley.

Dicha responsabilidad judicial, desde el liberalismo, ha sido configurada como contrapeso y límite de la independencia judicial, no configurándola así como un absoluto; porque debe tenerse presente que si un juez ejerce su función con sometimiento pleno a la legalidad vigente y al resto del ordenamiento jurídico estaremos ante un juez responsable y que ejerce su jurisdicción con independencia.

Así pues, conforme al modelo de Justicia diseñada, la responsabilidad judicial se halla caracterizada, a grandes rasgos por los siguientes caracteres:

a) Por la inexistencia de una responsabilidad política del Poder judicial [5] .

b) Por el establecimiento de un estricto régimen de responsabilidad disciplinaria para jueces y magistrados, extensible a los miembros del Ministerio fiscal.

c) Por el reconocimiento de una responsabilidad civil personal ilimitada, que posteriormente se verá complementada también por la proclamación de una amplia responsabilidad patrimonial objetiva y directa del Estado.

3. ESPECIALIDADES ORG??NICAS CONTENIDAS EN LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL

El mandato constitucional contenido en el artículo 122.1 en cuanto a que la constitución de los Juzgados y Tribunales deben ser determinados por una ley orgánica del Poder judicial haya cumplimiento en la vigente LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial que en su Título IV (?De la composición y atribuciones a los órganos jurisdiccionales?) aparecen determinados preceptos dónde se hace referencia a una regulación expresa a cuales deben de ser los órganos competentes para los conocimientos de los asuntos que criminalmente sean atribuidos a jueces, magistrados y miembros del Ministerio fiscal.

Así pues, se observa como se establece un aforamiento ante órganos jurisdiccionales colegiados (tribunales) a los que se atribuye la competencia especial para instruir y juzgar causas criminales seguidas contra jueces y magistrados. A saber:

a) El Presidente del Tribunales supremo (en adelante TS) y del CGPJ, Presidente del TC, vocales del CGPJ, magistrados del TS y del TC, los Presidentes de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus Salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, del Fiscal General del Estado y de los Fiscales de Sala del TS gozan de fuero especial ante la Sala Penal (la segunda) del TS, a la que corresponderá la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra aquellos, independientemente que los hechos imputados sean consecuencia del ejercicio de su cargo o no, así como de las causas que en su caso determinen los Estatutos de Autonomía (artículo 57.1.2º de la LOPJ).

b) Los magistrados de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia, también están aforados en cuanto a la instrucción y enjuiciamiento de las causas criminales ya que conoce de las mismas la Sala Penal del TS (artículo 57.1.3º LOPJ), tanto si son o no cometidos en el ejercicio de sus cargos, de un modo idéntico al anteriormente señalado en el punto a.

c) Tal fuero se extiende igualmente, aunque la LOPJ no los mencione expresamente, a los jueces centrales de instrucción [6] y de lo penal (e igualmente por extensión y analogía a los recientemente creados juzgados centrales de menores [7] sitos en Madrid) y a los magistrados militares de la Sala Quinta (de lo Militar) del TS [8] .

d) La LOPJ guarda silencio respecto al tratamiento que deben recibir al respecto los Fiscales Jefes de los Tribunales Superiores de Justicia. No obstante, la jurisprudencia lo ha solventado de un modo análogo al establecido para los Presidentes de éstas [9] , inclinándose así por la atribución a la Sala Penal del TS.

e) Cabe matizar que los Presidentes de Sala del TS y los magistrados de una Sala de dichos tribunales, cuando sean juzgados todos o la mayor parte de los que la constituyen, gozan de fuero ante una Sala Especial compuesta por el Presidente del TS, los Presidentes de sala y el magistrado más antiguo y más moderno de cada una de ellas (artículo 61 LOPJ). Estos aforamientos, al igual que los anteriores, operan para todo tipo de delito o falta, sea o no cometido en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, pues así se ha pronunciado al respecto la Sala Segunda del TS [10] , quién ante el silencio legal, entiende que ésta fue la intención del legislador puesto que el artículo 61 LOPJ, a diferencia del artículo 73.3ºb) de dicha ley nada dice al respecto.

f) Los restantes jueces, magistrados y miembros del Ministerio fiscal gozan de fuero ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la correspondiente Comunidad Autónoma, pero únicamente, como señala el artículo 73.3ºb) LOPJ, por los delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la Comunidad autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al TS, aspecto éste que no es en la actualidad, ello sin perjuicio que en un futuro así lo fuere.

g) Para los delitos no funcionales, estos jueces, magistrados y miembros del ministerio fiscal, están sometidos al régimen común.

También existen reglas especiales para la designación de juez instructor de las causas contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio fiscal que vengan atribuidas a un tribunal en virtud de las normas mencionadas de competencia especial. En todos estos casos se designará de entre los miembros de la Sala competente, conforme a un turno preestablecido un instructor, que no formará parte de la misma para enjuiciarla (artículos 57.2, 61.2º y 73.4º LOPJ), según reforma introducida por la LO 7/1988, de 28 de diciembre. Se intentó, de este modo, evitar así el escollo de que la misma Sala instruyera y fallara, y ?por consiguiente- no constituyera una vulneración flagrante del derecho fundamental a un proceso justo y con todas las garantías contemplado en el artículo 24 CE.

4. EL DEROGADO ANTEJUICIO. UN PROCESO PREVIO AL PROCESO. CRITICA

Tal como hemos reseñado anteriormente, en el desempeño de sus funciones jurisdiccionales, los jueces y magistrados pueden incurrir en conductas penalmente sancionables como delitos o faltas (por ejemplo, prevaricación, en cualquiera de las manifestaciones a que se refieren los artículos 351 a 357 del Código Penal) y, en consecuencia, en la responsabilidad que, entre otras, genéricamente prevee el artículo 117.1 CE y el 1 LOPJ.

Tal como señala ?en mi opinión acertadamente- MONTON REDONDO [11] , lo mismo cabe decir en cuanto a los integrantes del Ministerio fiscal. La responsabilidad penal de éstos (y civil), conforme a las previsiones del artículo 60 de su Estatuto orgánico [12] , podrá exigirse de acuerdo con lo dispuesto en la LOPJ para los jueces y magistrados. Una indentificación normativa que llevó aparejadas las consecuencias de extensión de la aplicación del llamado antejuicio regulado en el Título II Libro IV de la Ley de enjuiciamiento criminal (en adelante LECRIM), tal como consideró el TC por auto de 21 de enero de 1993 hasta su derogación de nuestro ordenamiento procesal penal como enseguida veremos .

Dicho antejuicio aparecía regulado, hasta su derogación expresa por la disposición adicional 1ª de la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (en adelante LOTJ) (que también derogó el artículo 410 LOPJ), en los artículos 757 a 778 de la LECRIM, en el título II Libro IV, dentro de los procedimiento especiales, junto a otros cómo el ?Procedimiento abreviado para determinados delitos? (Título III), al ?Procedimiento por delitos de injurias y calumnia contra particulares? (Título IV), al ?procedimiento por delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de publicación? (Título V), al ?Procedimiento para la extradición? (Título VI) y al ?Procedimiento contra reos ausentens? (Título VII).

Pese al encuadramiento dentro de los denominados procedimientos especiales, la naturaleza jurídica fue discutida por la doctrina que lo concebía bien como un procedimiento previo (HERCE QUEMADA), como preproceso (PIETRO CASTRO), como presupuesto procesal de admisibilidad o como requisito de perseguibilidad (VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER) o como verdadero juicio de acusación (ORTEGO PÉREZ).

Este procedimiento especial consistía en unas peculiaridades que limitaban el ejercicio de los particulares ofendidos o cualquier español que no esté incapacitado para el ejercicio de la acción penal (derogado artículo 757 LECRIM) cuándo pretendían querellarse contra un juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal. No podían efectuarlo de forma directa, sino que precisaban plantear el antejuicio, configurándose así como requisito de admisibilidad de la querella. Ahora bien, esto debe ser entendido únicamente cuando aquellos sean los promotores del ejercicio de la acción penal. Lo que significa que, si se hubieran incoado de oficio o a instancia del Fiscal, podrían personarse en ellas sin necesidad de celebración de antejuicio, debiendo hacérseles el oportuno ofrecimiento de acciones de los artículos 109 y 110 LECRIM.

No daba la ley ninguna definición de lo que era el antejuicio, pero de su regulación podría deducirse como una garantía claramente protectora de la judicatura y de la fiscalía para que, ante unos hechos imputables de criminalidad, se determine antes de procederse contra dicho sujeto aforado si realmente ofrece características de delito o no. Se pretendía evitar, de este modo, que mediante la imputación injustificada o insostenible de un hecho delictivo, pudiese conseguir el apartar al juez o magistrado del conocimiento de un asunto determinado, originando una causa de recusación y abstención regulada en el artículo 219.4 LOPJ. En este sentido el TS lo definió como una medida procesal protectora de la jurisdicción, no de la persona que la ejerce, dirigida a averiguar si los hechos atribuidos a jueces y magistrados revisten caracteres de delito, a poner de manifesto la verosimilitud de los actos delictivos que se atribuyen a un miembro del Poder judicial, y destinada a preservar a la Justicia del peligro evidente de que litigantes descontentos con las actuaciones o resoluciones de un juez o magistrado utilicen la querella como medio para lograr torticeramente apartarle del conocimiento del asunto.

Respecto a la vulneración o no de dicho proceso especial al artículo 14 CE se produjeron en diversas ocasiones pronunciamientos del TC al respecto en sentido negativo. Si bien no con poca polémica en la STC 61/1982, de 13 de octubre, puesto que cuatro magistrados del más alto tribunal español sí que lo consideraron atentatorio al derecho fundamental del artículo 14 (entre ellos, el Ponente Tomás y Valiente). En dicha sentencia, el TC pone de manifiesto que el Antejuicio es un proceso depurador de querellas infundadas destinado a garantizar la independencia y la dignidad de quienes ejercen la función jurisdiccional, que no atentaba ?en ningún caso- el artículo 14 porque no permitía cerrar el paso a la acción penal en atención a motivos personales concurrentes en los querellados, sino valorar la procedencia o no de admitir la querella con mayores formalidades procesales que las previstas en los artículos 312, 313 e incluso 789 LECRIM, en consideración a la especificidad de la función que aquellos ejercen que concierne, de modo relevante, al interés público.

La doctrina, por su parte, se ha inclinado por la necesidad de su vigencia para evitar la venganza que pueda animar al querellante, considerando que no era un privilegio concedido a la persona de los jueces y magistrados, sino que se trataba de una garantía de la función que desempeñan (GÓMEZ ORBANEJA, VIADA Y ARAGONESES, FENECH, PIETRO CASTRO, VIEITES PEREZ, CASAS ESTÉVEZ). Incluso llegó a afirmarse que la finalidad radicaba en servir de filtro o ?tamiz? a las acciones penales ejercitadas contra estos imputados y en virtud de los delitos que la LECRIM menciona a tal efecto [13] .

No obstante, han existido opiniones contrarias como SANCHEZ SANCHEZ [14] que estima que el antejuicio constituye una clara vulneración del artículo 14 CE ya que producía un quebrantamiento al principio general de igualdad al resultar beneficiados sólo los jueces y magistrados (y, por extensión, los miembros del Ministerio fiscal). En el mismo sentido, ALMAGRO NOSETE y RUIZ VADILLO se han pronunciado en contra de esta institución, éste último estimando que situaba al juez o magistrado querellado en peor condición que las demás personas sujetas a procesos penales. Pero, desde un punto de vista comparativo, formulo la siguiente pregunta: ¿y no atenta a la igualdad ?al articulo 14 CE- que únicamente se celebrara el antejuicio respecto de las querellas efectuadas por particulares y no por el Ministerio fiscal? Si no es así ¿porqué?

La promoción de este procedimiento se llevaba a cabo por medio de querella, firmada por letrado, debiendo reunir la misma los requisitos exigidos con carácter general en el artículo 277 LECRIM, pero con una serie de peculiaridades:

a) La exigencia de la fianza del artículo 280 LECRIM se mantenía con carácter general, salvo en el caso de que se promueva por el directamente ofendido o perjudicado.

b) Debían acompañarse, como requisito de admisibilidad del procedimiento, determinados documentos, específicamente relacionados con los hechos presuntamente imputados publibles en que se fundamente la querella.

c) Se preveían momentos específicos para el planteamiento del antejuicio, en función de la presunta tipicidad de los hechos [15] .

Procedimientalmente el antejuicio se desarrollaba así: el Tribunal efectuaba las comprobaciones o compulsas necesarias o las que estime convenientes de propia iniciativa, citándose para ello al querellante. En su caso, señalaba día para las declaraciones testificales (drg. artículo 772 LECRIM). Evacuados dichos trámites, eran puestas de manifiesto las actuaciones para instrucción al querellante y, a continuación, al Fiscal (quince día a cada uno sucesivamente). A su finalización, se fijaba día y hora para la vista, en la que debían exponer lo que tuvieran por conveniente sobre la admisión o inadmisión de la querella, resolviéndose por auto al día siguiente (drg. artículos 113 y 774 LECRIM, y 245.1b) LOPJ).

En este proceso se constató la falta absoluta del carácter contradictorio exigible a todo proceso criminal, ya que legalmente no se otorgaba participación alguna al juez o magistrado querellado. Es por ello, que el TS, por auto de 29 de septiembre de 1986, aconsejase a fin de evitar un planteamiento constitucional de indefensión del artículo 24 CE que al menos se le diera traslado de las actuaciones para su posible comparecencia al juez o magistrado querellado.

De admitirse a trámite la querella, se procedía a la incoación del correspondiente procedimiento penal a seguir (del cual más tarde hablaremos con profundidad), acordándose la suspensión del juez, magistrado o fiscal, poniéndose en conocimiento del CGPJ o del Consejo Fiscal para que, previa audiencia del fiscal, la hicieran efectiva (artículos 775.II LECRIM, 338.1 y 384.1 LOPJ y 60 EOMF).

Caso de no admitirse la querella, debían imponerse las costas al querellante, excepto si fuera éste el ofendido y siempre que no resultara que había actuado de mala fe o notoria temeridad (drg. artículo 776 LECRIM).

No obstante, la supresión de este procedimiento, se ha visto reducida en efectos prácticos desde que el TC [16] reconoció la legitimidad constitucional de rechazar de plano una querella formulada contra un juez o magistrado por incompetencia del órgano judicial o irrelevancia penal de los hechos objeto de la misma, de conformidad con las causas de admisibilidad establecidas en el artículo 313 LECRIM. Esta posibilidad ha sido ampliamente utilizada por el TS y los Tribunales Superiores de Justicia para no admitir a trámite querellas en los que se relatan hechos sin entidad delictiva.

5. REGULACIÓN VIGENTE: UN ANALISIS EXHAUSTIVO A LA LOPJ

La LOPJ regula, en su Capítulo I (?De la responsabilidad penal?) Título III (?De la responsabilidad de los jueces y magistrados?) Libro IV (?De los jueces y magistrados?), la responsabilidad penal de jueces y magistrados; pretendiéndose así por el legislador establecer una serie de preceptos que se constituyan como cauce para la exigencia de dicha responsabilidad ante los tribunales españoles.

A mi entender, y como inicio del tema a tratar, parece desafortunada la regulación e inclusión de dicha responsabilidad penal de jueces y magistrados dentro de la LOPJ puesto que implica ir más allá de las atribuciones que el constituyente otorga en el artículo 122.1 CE al establecer que ?La Ley Orgánica del Poder Judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal al servicio de la Administración de Justicia?. Parece ser que no es voluntad del legislador constitucional hacer una atribución absolutamente abierta a la LOPJ en cuanto a que regule absolutamente TODO a lo que afecte a jueces y magistrados. Y máxime a que regule normas estrictamente de carácter y naturaleza procesal, que entiendo corresponderían ser reguladas por la ley de enjuiciamiento criminal correspondiente, de carácter ordinario, puesto que es ésta quién debe ser la encargada y debe fijar los cauces para regular todos aquellos aspectos procesales en cuanto hagan referencia al ejercicio de la acción penal y el procedimiento correspondientes para la depuración de las presuntas responsabilidades penales que pudieran hallarse por conveniente en el objeto de nuestro estudio.

Dejando a un lado este punto, mencionar como en el artículo 405 LOPJ se determina cual va a ser el ámbito aplicable objeto de regulación en el Capítulo I del Título III (?De la responsabilidad de jueces y magistrados?) en cuanto a la responsabilidad penal. Dicho precepto establece que ?La responsabilidad penal de los jueces y magistrados por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo se exigirá conforme a lo dispuesto en esta ley?. Del mismo modo se desprende que, únicamente será dicho capítulo de aplicación, -de conformidad con el principio constitucional de legalidad- en aquellos supuestos en que sean cometidos los hechos en el ejercicio de las funciones del cargo que ejerzan. Lo que implica a sensu contrario que tanto aquellos jueces y magistrados que realicen hechos que presuntamente sean susceptibles de calificación como delito o falta que no sean en el ejericicio de su cargo no les será de aplicación los artículos aquí contenidos, independientemente del aforamiento que ostenten.

En cuanto al modo de inicio del procedimiento penal contra los jueces y magistrados por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo susceptibles de tipificación penal, el artículo 406 LOPJ establece que podrá incoarse por providencia del Tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio fiscal, o del perjudicado u ofendido, o mediante el ejercicio de la acción popular. De dicha lectura se desprende que son varios los sujetos que pueden dar inicio a este juicio de responsabilidad. Vamos a estudiar cada uno de ellos con mayor profundidad:

5.1. EL TRIBUNAL COMPETENTE: es decir, el TS o bien el Tribunal Superior de Justicia, en los supuestos estudiados anteriormente, actuando de oficio sin necesidad de previa excitación por parte de sujeto alguno. Bastará, por tanto, que tenga conocimiento de un hecho cometido por un juez o magistrado cometido en el ejercicio de su cargo, susceptible de tipificarse como delito o falta, por cualquier medio. Es decir, bastaría la mera publicación de dicha noticia criminis por la prensa, televisión o cualquier otro medio en el que nuestra imaginación sea capaz de concebir.

Parece, a mi entender, desafortunada la expresión en la que dicho tribunal debe incoar la causa por medio de una simple providencia, ya que el artículo 245.1a) en relación con el 248 LOPJ establece que las providencias son resoluciones judiciales que tienen por objeto la ordenación material del proceso así como que deben limitarse a la determinación de lo mandado, sin más adiciones que la fecha en que se acuerden, la firma o rúbrica del juez o Presidente y la firma del Secretario judicial, sin perjuicio de que puedan ser sucintamente motivadas sin sujeción a requisito alguno cuando se estime oportuno. Así, pues, vemos que dada la trascendencia de la resolución por la que se incoa un juicio de responsabilidad penal contra nada menos que los sujetos miembros del Poder judicial o del Ministerio fiscal, cuya resolución puede acordar la citación de los mismos como imputados judicialmente con las consecuencias jurídicas que dicha calificación jurídica merece, entiendo que qué menos que sea motivada y revista forma de Auto, ya que en la incoación de un procedimiento penal de estas características no se está simplemente dando cauce a un proceso. Es algo más. Se acordará, con toda seguridad, en dicha resolución, la práctica de una serie de diligencias de investigación (la declaración del juez, magistrado o fiscal como imputado, la declaración de los ofendidos o perjudicados por los hechos que se imputan, la solicitud de determinada documentación y testimonios, etc.) dirigidas ?todas ellas- a esclarecer los hechos y a determinar las personas intervinientes en los mismos, así como a asegurar las responsabilidades personales y pecuniarias correspondientes, pudiendo acordarse medidas de carácter provisional que afecten directamente a la vida privada del imputado. Asimismo, en dicha resolución debe decidirse la competencia objetiva, funcional y territorial ?en su caso- para el conocimiento de dicho asunto a ese concreto órgano jurisdiccional, entre otras más (artículos 141 párrafo 3º, 299, 789.3 LECRIM y 24 LOTJ). Además, debemos observar cuál es el trato que el legislador pretende dar a la incoación de todo procedimiento en estos últimos tiempos (independientemente de la naturaleza que éste posea: penal, civil, laboral o contencioso-laboral). Como apunte, dejar constancia que en la novísima Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su artículo 206.1.2º, queda latente el espíritu de incoar todo procedimiento por auto y máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 4 de la citada ley, toda vez que debe ser aplicada a todo procedimiento de modo supletorio, independientemente de su naturaleza jurisdiccional.

Puede inducir a confusión, además, la desafortunada redacción del artículo 406 LOPJ, ya que únicamente se menciona el modo de incoación por providencia si es por el tribunal competente, guardando silencio respecto a los demás sujetos que pueden solicitar la incoación del correspondiente procedimiento penal. Cabría preguntarse entonces, ¿se incoará siempre por providencia un procedimiento de estas características, con independencia de quién sea el sujeto que ponga en conocimiento de dicho tribunal el asunto objeto de nuestro estudio?; o bien, ¿únicamente se redactará providencia para incoar dicho procedimiento penal respecto de dicho tribunal y será por auto en el resto de los supuestos que pudieran originarse?

5.2. EN VIRTUD DE QUERELLA DEL MINISTERIO FISCAL: El Ministerio fiscal, en estos supuestos, está obligado legalmente, tal como determina el precepto a examen en relación con el artículo 105 LECRIM, a ejercer la acción penal procedente en Derecho, haya o no acusador particular en la causa, ya que dado el interés público del asunto en cuestión, no está reservada exclusivamente la querella por el Código penal vigente al ofendido o perjudicado. Así, pues, el artículo 271 LECRIM establece que dicho ejercicio debe ser llevado a cabo en forma de querella toda vez que está obligado dicho Ministerio público a su ejercicio, por lo que la misma deberá reunir los requisitos establecidos en el artículo 277 LECRIM. Ello implica no solo una puesta en conocimiento de unos hechos presuntamente cometidos por jueces o magistrados (y, por extensión, miembros del Ministerio fiscal) que podrían constituir un delito o falta perseguibles de oficio, sino un deseo de ser parte en la causa de juicio penal correspondiente que se incoe al efecto ?si procediere-, así como una solicitud de practicar las diligencias de investigación que se tengan por conveniente, y ?por último- posiblemente la adopción de medidas cautelares personales y/o reales sobre el sujeto pasivo del procedimiento en cuestión.

5.3. A INSTANCIA DEL PERJUDICADO U OFENDIDO: La duda queda patente por la redacción del artículo, con la coma (,) en concreto, que separa la legitimación del Ministerio fiscal y de este último, acerca de si es necesario o no que el perjudicado u ofendido presente querella ante el tribunal competente al efecto, o bien basta con la mera formulación de una denuncia en cualquiera de sus modalidades (oral, escrita, personalmente o con mandatario con poder especial). El dilema en cuestión ha sido resuelto por el TS y los Tribunales Superiores de Justicia en beneficio de la primera postura expuesta, lo que a mi juicio es criticable por entenderla inconstitucional al vulnerar de este modo el artículo 24.2 CE (derecho a la tutela judicial efectiva). La existencia de la querella como presupuesto procesal necesario para la incoación del juicio, ha sido constante por el TS, habiéndose declarado en auto de 28 de febrero de 1996 que ?si bien la disposición adicional primera de la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, ha suprimido el denominado Antejuicio, permanece la necesidad de que el escrito presentado lo sea en forma de querella, conforme dispone el artículo 405 y 406 LOPJ, bien por el Ministerio fiscal, perjudicado u ofendido o persona en el ejercicio de la acción popular, lo que es un presupuesto de inexorable cumplimiento para los particulares y para el órgano judicial. Y no sólo es un requisito formal sino que afecta al fondo, ya que evita, al tener una querella una intervención de técnicos en Derecho, pretensiones sin fundamento jurídicos serio, y asegura la independencia judicial que no pueda quedar al albur de escritos de denuncia sin sentido jurídico?. En el mismo sentido se pronuncia en auto de 12 de junio de 1995, que declara que ?la querella opera como presupuesto procesal de perseguibilidad del delito? y en auto de 9 de octubre de 1995, así como innumerables resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, que como norma rechazan la admisión a trámite de las simples denuncias, en tanto no sea subsanada la falta de dicho requisito procesal. No obstante, encontramos en la jurisprudencia alguna que otra resolución contradictoria al respecto. Un ejemplo tácito de reconocer la posibilidad de interponer denuncias contra estos profesionales aforados lo constituye el ATS 4 abril de 2000 (RJ 2000-6778) [17] . Además, téngase en cuenta el también reconocimiento tácito a esta posibilidad contemplado en el arículo 219.4º LOPJ referentes a las causas de abstención o recusación [18] . En el sentido mayoritariamente señalado con anterioridad, opina parte de la doctrina con un afán, a mi entender, claramente corporativista. Basarse en la necesidad de la interposición de querella criminal contra un juez o magistrado como criterio de admisibilidad a trámite de la misma, argumentándose que interviniendo un abogado al proceso no será incoado sin fundamento, es de poco o nulo recibo en nuestros días, ya que en la actualidad bastará con tener dinero y poderse permitir el pagar los servicios de uno (o varios) de estos profesionales liberales para que interponga la querella ante el tribunal competente. Quedan lejos los días en que, en este país (como en muchos otros), los abogados eran profesionales de una dignidad, honorabilidad y ejemplo de vida exquisito (en la abogacía como en todas las profesiones, claro está; no se me mal interprete).

El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental del cuál existe innumerable jurisprudencia al efecto. Baste, sin embargo, rescatar la STC 213/1990 por ser un resumen de la doctrina constitucional al efecto. El Alto Tribunal manifiesta, en su fundamento de derecho segundo, que dicho derecho ?implica también la necesidad de que los ciudadanos obtengan una satisfacción razonada y, a ser posible, de fondo de sus pretensiones, de tal manera que, una vez cumplidos los presupuestos y requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la resolución judicial definitiva, aquella satisfacción ha de ser, en cada una de sus instancias, material, pues material y efectiva ha de ser la tutela que los órganos judiciales han de dispensar a los derechos e intereses legítimos?.

La coma (,) aquí, reseñada al principio de la exposición de este punto, adquiere una relevancia fundamental puesto que el TS extiende la querella al perjudicado y ofendido mientras que dicha coma claramente lo que hace es separar gramaticalmente un supuesto de otro.

No existe el derecho a obtener una sentencia de culpabilidad o de condena, eso es evidente; pero sí mediante el ejercicio de la denuncia a una obligación para el órgano jurisdiccional competente de investigar y aclarar los hechos si de dicha denuncia se reúnen los requisitos procesales establecidos en la LECRIM (o en la LOTJ, en su caso) para su admisión a trámite. Recordemos que la denuncia no es más que una puesta en conocimiento de la Autoridad unos hechos que podrían constituir delito o falta perseguibles de oficio, configurados asimismo como un ?deber? en el artículo 259 LECRIM.

Además señalar, que en la actualidad (y avanzamos un poco a lo que más adelante analizaré) la gran mayoría de causas criminales por hechos que cometan jueces y magistrados (así como miembros del Ministerio fiscal) en el ejercicio de sus cargos el procedimiento a seguir será el Abreviado (procedimiento especial regulado en el Libro IV Título III de la LECRIM) y en este procedimiento basta la formulación de denuncia para ser parte en el proceso sin necesidad de la interposición de querella criminal (artículo 783 párrafo 2º LECRIM), aunque eso sí expresando la acción a ejercitar ?civil, penal o bien ambas (párrafo 1º del citado artículo). Además cabría la picaresca de formular denuncia ante funcionario del Ministerio fiscal poniéndosele en conocimiento un presunto hecho constitutivo de delito o falta por parte de algún miembro del Poder judicial o del Ministerio fiscal y que fuera éste quién ejercitara, si así lo entendiera procedente, el pertinente ejercicio de la acción penal mediante la interposición de la querella criminal.

5.4. MEDIANTE EL EJERCICIO DE LA ACCION POPULAR: Es claro que en dicho punto se sigue el criterio general adoptado (artículos 24.1 y 125 CE, 101 LECRIM, 19.1 LOTJ), al establecer el derecho a que todos los ciudadanos españoles puedan personarse y ser parte en cualquier proceso criminal que se siga, aunque deberá prestarse fianza bastante, en la clase y cuantía que determine el tribunal competente, para responder de las resultas del juicio, a excepción de los ofendidos o perjudicados por los hechos que se imputan, lo que implica que para ejercitar la acción popular deberá prestarse fianza mientras que el Ministerio fiscal no.

En los artículos 407 a 409 LOPJ se hace referencia al procedimiento a seguir cuando sea el TS quién, por razón de los pleitos o causas de que conozca o por cualquier otro medio tenga noticia de algún acto de jueces o magistrados realizado en el ejercicio de su cargo y pueda calificarse de delito o falta; así cómo cuándo, a través de las actuaciones en que intervenga, sean otras autoridades judiciales quiénes tengan conocimiento de ello o cuando sea el CGPJ, el Gobierno de la Nación u otro órgano u autoridad del Estado o de una Comunidad Autónoma, sean quiénes consideren que un juez o magistrado ha realizado, en el ejercicio de su cargo, un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

En el primer caso, el TS debe comunicarlo, oyendo previamente al Ministerio fiscal (por lo que implica que su dictamen no es preceptivo para él), al tribunal competente a los efectos de incoación de la correspondiente causa. Actuando del mismo modo, los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias.

En el segundo supuesto, deben comunicarse igualmente al tribunal competente para la instrucción de la causa, oído el Ministerio fiscal, con remisión de los antecedentes necesarios.

En el tercer aspecto hay varios puntos a destacar. Primero, que no se pone en conocimiento del tribunal competente, sino que al Ministerio fiscal para que sea éste quién determine la procedencia o no de la acción penal; y, segundo, de la redacción del artículo 409 LOPJ, se ha producido una discriminación, a mi entender voluntaria y carente de toda justificación, respecto a la legitimación activa de las Entidades locales (diputaciones, municipios, comarcas, etc.), puesto que éstas son, en la mayoría de los casos, quiénes sufren las consecuencias más directas de los jueces, magistrados y fiscales por hechos que cometan en el ejercicio de su cargo susceptibles de tipificación penal.

6. EL CAR??CTER DE IMPUTADO JUDICIAL

6.1. LA POSICION DEL IMPUTADO JUEZ, MAGISTRADO O MIEMBRO DEL MINISTERIO FISCAL EN EL PROCESO PENAL

En la LECRIM el sujeto contra el que se dirige la pretensión penal recibe diversas denominaciones, no siempre de acuerdo con la fase procesal en que se encuentra el proceso. Así, se habla de ?inculpado?, ?presunto culpable?, ?querellado?, ?preso?, ?procesado?, ?presunto reo?, ?reo?, ?presunto delincuente? e incluso ?delincuente?, ?acusado?, etc. En cambio, no se utiliza nunca el término ?sospechoso?, que sí es el manejado por la doctrina (VERGE GRAU, MUERZA ESPARZA). Mientras, el legislador, consciente de la problemática que dicha indefinición del término por la vulneración que podría derivarse en dicho ?sospechoso? respecto al derecho de tutela judicial efectiva así como al derecho de defensa, al articular la LOTJ utiliza con asiduidad el término de ?imputado? lo cual significa dejar constancia de la voluntad por parte del mismo de seguir la abundante jurisprudencia manejada al efecto.

Centrándonos un poco más en el tema que nos interesa, queda constatar que la posición del imputado juez (como todo imputado) en el proceso penal aparece definida por la inmediata efectividad del derecho de defensa que, plasmado con carácter genérico en el artículo 24 CE, es objeto del correspondiente desarrollo en las leyes procesales penales, a saber la LECRIM y la LOTJ.

En efecto, el artículo 118 LECRIM establece que ?toda persona a quién se impute un acto punible podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento [19] , a cuyo efecto se le instruirá de este derecho?. El precepto agrega que ?la admisión de denuncia o querella y cualquier actuación procesal que la que resulte la imputación de un delito contra persona o personas determinadas será puesta inmediatamente en conocimiento de los presuntos inculpados?. Es, pues, la puesta en conocimiento de los hechos objeto de la imputación un acto necesario que, al propio tiempo, perfila la condición de imputado y que, como veremos, reviste formas diversas según el tipo de procedimiento de que se trate (sea ordinario ?menos frecuente-, abreviado o ante el tribunal del jurado). Es por este precepto (artículo 118 LECRIM [20] ) que, a juicio del TC, ?reconoce una nueva categoría de imputado a toda persona a quién se le atribuya, más o menos fundadamente, un acto punible, permitiéndole ejercitar el derecho de defensa en su más amplio contenido, actuando en el procedimiento penal cualquier que éste sea, desde que se le comunique inmediatamente la admisión de la denuncia o querella (no de la simple interposición de una u otra) o cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito, o haya sido objeto de detención, o de cualquier otra medida cautelar, o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá en este derecho? (STC 135/1989, de 19 de julio).

En la regulación del procedimiento abreviado no existe formalmente el procesamiento (que será el caso más frecuente en la práctica). Ello ha obligado al TC a señalar un momento procesal en el que el juez de instrucción debe imputar (imputación judicial) el hecho o hechos presuntamente delictivos a una determinada persona. Momento que coincide con su comparecencia ante el órgano jurisdiccional (artículo 789.4 LECRIM). Si el juez instructor competente no llevase a cabo esa imputación contra el juez a quién se le atribuye un hecho tipificado como delito ?en todo caso antes de concluir las diligencias previas- no habrá asumido formalmente el status de imputado y en consecuencia, tampoco podrá dirigirse acusación alguna contra ella (STC 186/1990, de 15 de noviembre; STC 121/1995, de 18 de julio).

Desde el punto de vista constitucional, el juez imputado (como todo imputado) tiene los derechos reconocidos en el artículo 24 CE; a saber: derecho al juez predeterminado por la ley (que es el que corresponda por razón del aforamiento especial contenido en la LOPJ), a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informado de la acusación que contra él se formula, a un proceso sin dilaciones indebidas [21] y con todas las garantías, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable de los hechos imputados y a la presunción de inocencia. Por su parte, desarrollándose el artículo 17.3 CE, el artículo 520.2 LECRIM enumera los derechos que asisten al detenido o preso (y, por tanto, lógicamente, también al juez imputado en una causa): derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que solo declarará ante el juez; derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable; derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias tanto judiciales como estrictamente policiales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto; derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee el hecho de la detención, entre otros muchos más que en función de la fase del proceso en la que nos encontremos debe gozar. En cuánto a las obligaciones, destacaremos las siguientes: la comparecencia ante la citación judicial (artículo 487); la comparecencia en el tribunal competente en los días y horas que se le señale si estuviese en la situación de libertad provisional (artículo 530); la prestación de fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniaras (artículo 589), etc.

6.2. PECULIARIDAD EN CUANTO A LA DETENCION DE JUECES, MAGISTRADOS Y MIEMBROS DEL MINISTERIO FISCAL

El legislador, en la redacción de la LOPJ, ha entendido que dichos profesionales precisamente por el cargo que ostentan y en aras a garantizar el carácter de inmunidad judicial que todo juez o magistrado ostenta en el ejercicio de su cargo (artículo 117.1 CE), los que se hallen en servicio activo, sólo pueden ser detenidos por orden de juez competente o en caso de flagrante delito debiéndose tomar en este último caso las medidas de aseguramiento indispensables y entregándosele inmediatamente el detenido al juez de instrucción más próximo (artículo 398.1 LOPJ). El punto 2 de este último artículo, continúa diciendo, que de toda detención debe darse cuenta, por el medio más rápido, al Presidente del Tribunal o de la Audiencia de quién dependa el juez o magistrado. Se tomarán, dice, por la Autoridad judicial que corresponda las prevenciones que procedan par atender a la sustitución del detenido. Cabe la duda respecto de si la detención puede deberse o no por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo. Ante el silencio, entiendo que debe interpretarse de un modo amplio, en el sentido que correspondería de aplicación ambos preceptos en el supuesto de la presunta comisión de un hecho delictivo tanto si fue en ocasión del cargo que ostenta como si no. No obstante, lo que queda claro, pues, es que si bien no es imposible que pueda detenerse a un juez o magistrado en activo por la comisión de un delito flagrante, es un supuesto que difícilmente puede darse. No obstante, se prevee que únicamente se pueda detenerle por orden del tribunal competente, es decir, según el aforamiento que ostente dicho juez o magistrado, por la Sala de lo Penal del TS o bien por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia competente al efecto.

En lo que respecta a los miembros del Ministerio fiscal, el artículo 56 EOMF dispone que los que estén en activo no podrán ser detenidos sin autorización judicial del superior jerárquico de quién dependen, excepto por orden de la autoridad judicial competente o en caso de flagrante delito, debiéndose poner ?en este último supuesto- inmediatamente el detenido a disposición de la Autoridad judicial más próxima, dándose cuenta en el acto, en ambos casos, a su superior jerárquico. Como vemos, la redacción es prácticamente idéntica a la referenciada anteriormente señalada para los miembros del Poder judicial, salvando que debe ponerse ?respecto de los miembros del Ministerio fiscal- en conocimiento inmediato de su superior jerárquico; lo cuál significa, una vez más, la consagración del principio de dependencia jerárquica del Ministerio fiscal (artículo 2.1 EOMF).

6.3. MODOS DE ADQUIRIR LA IMPUTACIÓN, SEGÚN EL PROCEDIMIENTO A SEGUIR

6.3.1. PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL DEL JURADO

No siendo éste el momento ni el foro adecuado para el estudio hacer acerca de la conveniencia o no de la existencia de este procedimiento criminal ante el Tribunal del Jurado contra determinadas causas y personas, lo cierto es que nuestra Carta Magna reconoce esta institución. Tanto es así que el jurado viene a ser manifestación del principio democrático recogido en el artículo 1.1 CE, que viene a reforzar la legitimación del ejercicio de la función jurisdiccional, mediante una premisa básica, según ECHARRI CASI [22] , cómo la participación procesal consagrada en el artículo 23.1 de la misma, en el que, junto con fórmulas de democracia representativa, se reconocen otras formas de democracia directa o semidirecta, y entre ellas el artículo 125 CE, referido al Jurado, a más de las previstas en los artículos 48 (participación de la juventud y acceso en asuntos políticos, sociales, económicos y culturales), 105 (principio de audiencia a los interesados) y 129 (principios de participación de los ciudadanos en el sistema de la Seguridad Social y en determinados asuntos públicos), todos ellos en el pilar de nuestro ordenamiento jurídico.

Esta institución, tal como está regulada en la ley que la desarrolla, la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado [23] , afecta y muy directamente en todos los aspectos relacionados con la imputación de hechos susceptibles de tipificación penal a jueces, magistrados y miembros del Ministerio fiscal, por los puntos que ha continuación paso a desarrollar.

En primer lugar, debemos estudiar si dentro del ámbito de competencia del Tribunal del Jurado entra el enjuiciamiento de los delitos que puedan cometer estas personas con especial aforamiento, según se ha desprendido anteriormente de la LOPJ, en cuanto a la sujeción de los mismos al TS o al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma respectiva dónde dicho juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal imputado causa servicio. Hayamos la respuesta en su artículo 1, dónde se señala que el tribunal del jurado es competente para el enjuiciamiento de los delitos atribuidos a su conocimiento por ésta (la LOTJ) u otra ley respecto de los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo. Así, pues, la clave resultará en examinar si estos sujetos imputables judicialmente son o no funcionarios públicos. Respecto de éstos últimos, no queda ninguna duda al respecto puesto que encuadrados dentro del Ministerio de Justicia (en la actualidad) tiene una relación funcionarial determinada, y así ha sido puesto de manifiesto en el Código penal de 1995, en su artículo 24, dónde se reproduce, con ligeras variaciones el viejo artículo 119 del derogado Código penal, en su apartado segundo que ?Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.? Es evidente, a mi entender, que los miembros del Ministerio fiscal son nombrados por autoridad competente (artículo 38 EOMF) y que las funciones que los mismos ejercen son de carácter público (artículos 124 CE, 435 LOPJ, 1 y capítulo II del Título I EOMF). En cuanto a los miembros del TC, así como respecto de los del Poder judicial en su sentido más amplio, pese a que la relación administrativa no es propiamente funcionarial en el sentido clásico del término (en el caso de jueces y magistrados se encuentran encuadrados dentro del CGPJ), sí que lo es desde un punto de vista penal por los motivos análogamente expuestos anteriormente respecto de los miembros del Ministerio fiscal.

El concepto de funcionario público establecido en el Código penal sigue conservando por lo que se ve un concepto ?material de participación en el ejercicio de la función sobre la vinculación orgánica propia del Derecho administrativo? (LOPEZ GARRIDO ? GARCIA ARAN).

Ahora bien, y dando un paso más, cabe matizar que el procedimiento ante el Tribunal del Jurado únicamente será puesto en marcha por delito cometido en el ejercicio de su cargo. Así, por consiguiente, significa a sensu contrario que cuándo se impute la comisión de delitos a jueces, magistrados o miembros del Ministerio fiscal (presuntamente, claro está, pues otra afirmación implicaría vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia) que no sean en el ejercicio de su cargo no regirá la aplicación de esta Ley orgánica; por lo que deberá determinarse o no la imputación de estos hechos por los mecanismos contenidos en la LECRIM, en cuanto al procedimiento ordinario (poco frecuente) o especial abreviado (más habitual dada la penalidad de los delitos en el actual Código penal) con las consecuencias que más adelante se verán, diferentes de las que nos ocupa en estos momentos.

Asimismo, dejar constancia que por medio de una interpretación literal del precepto así como del principio de legalidad (artículos 25 CE y 1.1 y 2.1 CP) por aquellas presuntas faltas [24] que los sujetos activos objeto de nuestro estudio, no será nunca ámbito del Tribunal del Jurado, debiendo seguirse el trámite procesal contemplado en el Libro VI LECRIM, dónde se regula cuál debe ser el procedimiento en dicha clase de juicios.

Concretando un poco más el ámbito de aplicación ?en el caso que nos ocupa- ante el título genérico de ?delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos?, encontramos una concreción en el apartado 2 del artículo 1 LOTJ de los delitos tipificados en el Código penal que serían de aplicación el conocimiento y fallo de los mismos, siendo éstos: el homicidio (consumado), las amenazas, la omisión del deber de socorro, el allanamiento de morada, los incendios forestales, la infidelidad de custodia de documentos, el cohecho, el tráfico de influencias, la malversación de caudales públicos, el fraude y exacciones ilegales, de las negociaciones prohibidas a los funcionarios y de la infidelidad de custodia de presos. Leyendo con detenimiento esta lista, uno es consciente que no apareciendo contemplados los dos delitos que pudieran ser cometidos con mayor frecuencia e incidencia en la sociedad (la prevaricación y la falsedad de documentos públicos) implicará que no sea frecuente que jueces, magistrados y miembros del Ministerio fiscal se vean incursos como imputados en un proceso penal de estas características, a mi entender mucho más garantes de la independencia judicial que en el caso del procedimiento especial abreviado o en el ordinario, por el poder decisión amplísimo que se confiere al instructor de la causa para determinar la admisión a trámite o no de la querella o denuncia formulada contra dicho sujeto.

Y es que, se pone de manifiesto en la Exposición de motivos de esta ley orgánica, ?la exigencia de imputación judicial previa a toda acusación, ya que la decisión sobre la apertura del juicio oral exige como presupuesto que se haya formalizado tal exigencia?. Y todo ello, por el abandono del sistema inquisitivo proclamado por nuestro TC y el reconocimiento de una nueva categoría de imputado en el sentido que fue expuesto con anterioridad.

El artículo 24 LOTJ, primer precepto de regulación de la Incoación e instrucción complementaria deja claro en su punto 1 [25] que además de la atribución a persona determinada (juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal, en nuestro caso), éste ha de ser objeto de una imprescindible valoración circunstanciada por el juez instructor para decidir sobre el seguimiento de la causa penal. Y tal decisión, dice la Exposición de motivos, no podrá demorarse arbitrariamente, so pena de la nulidad e ilicitud de aquellas investigaciones verificadas sin esa previa comunicación de la imputación.

Por consiguiente, la LOTJ viene exigiendo una imputación, unida a la verosimilitud de la existencia misma de la noticia criminis, relativa a un delito atribuido a la competencia objetiva del Tribunal del Jurado. Como indicaba el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley del Jurado [26] , se trata de una imputación judicialmente controlada determinante no ya de la apertura del procedimiento sino del inmediato traslado de la imputación a los imputados (artículo 25).

De lo expuesto, se desprende la existencia de varios presupuestos o elementos procesales necearios para la incoación del proceso contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio fiscal (idéntico a demás personas, por cierto), a saber:

a) Se ha de tratar de un hecho típicamente punible, que venga atribuido objetivamente a la competencia del Tribunal del Jurado.

Caso que existieran dudas razonables acerca de la competencia, conviene iniciarlo por los trámites del procedimiento ordinario (aunque de poca frecuencia) o del abreviado (en la gran mayoría de las ocasiones), sin perjuicio de la posterior acomodación del mismo al procedimiento ante el Tribunal del Jurado. No olvidemos, tampoco, que supletoriamente a la LOTJ rige la LECRIM.

b) Además, debiera aparecer como responsable criminalmente de los hechos anteriores que se imputan, un juez (o magistrado o miembro del Ministerio fiscal) determinado, concreto.

c) Y por último, y mayor garantía para quién se pretende la imputación judicial del

hecho delictivo en cuestión, la exigencia de un juicio previo de verosimilitud. Verosímil, según la Real Academia de la Lengua Española, es ?aquello que tiene apariencia de verdadero, lo que es creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad.? La finalidad, obvia por otro lado, es que el instructor debe evitar que se produzca, sin fundamento bastante, la sujeción, siempre incómoda y desagradable, de una persona al proceso penal. La verosimilitud para DE LA OLIVA, es lo que se exige junto a la tipicidad y la competencia para no rechazar, sino admitir a trámite una querella. Todo esto significa que cuando se interponga una querella contra juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal, lo más respetuoso con este procedimiento y en evitación de la vulneración de los principios que la rigen, sería efectuar un riguroso juicio de valor por parte del instructor competente, y si del mismo resulta credibilidad, aunque sea mínimamente, incoar este procedimiento, y celebrar la comparecencia del artículo 25 LOTJ, y después, oídas las partes acordar archivar las actuaciones, por cualquiera de las formas que puede adoptar el sobreseimiento, si fuere el caso. En cuanto a cuál debe ser el momento procesal de dicha valoración, debe efectuarse tan pronto como alguién le vincule un hecho criminal en calidad de responsable. La LOTJ le garantiza el acceso del proceso al imputado, en calidad de tal, de un modo eficaz y rápida, garantizando así la plena efectividad del derecho de defensa, en evitación de todo tipo de indefensión (STC 44/1985, 135/1987 y 277/1984, entre otras).

La LOTJ guarda silencio en cuanto a la forma que debe revestir la resolución que dispone la incoación del presente procedimiento, la cual conforme señala ECHARRI CASI será el de Auto, al resolver un punto esencial del procedimiento como es la competencia (artículo 141.3 LECRIM y 245.1b) LOPJ). Esta resolución debe dictarse sin dilación y ser puesta en conocimiento inmediatamente de las partes y del Ministerio fiscal, debiendo articularse indicando además los motivos de la valoración de la verosimilitud de la realidad aparente del hecho y de calificación jurídica como presunto delito contenido en el artículo 1.2 LOTJ, así como la verosimilitud de la atribución de responsabilidad penal al juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal, y la declaración judicial del mismo como imputado con las consecuencias que de dicha calificación jurídica se derivan, convocándose a las partes a la comparecencia del artículo 25, trasladándoseles copia de la denuncia o querella, así como del propio Auto.

En la comparecencia del artículo 25, lo que se pretende tal vez más que un traslado de la imputación, el cual probablemente se habrá llevado a cabo al citarle al mismo y notificarle la incoación del presente procedimiento, es la concreción de la imputación y la valoración de la procedencia de la práctica de diligencias de investigación, así como si es éste el procedimiento a seguir o bien, si procede decretar el archivo de las actuaciones, asegurándose una celeridad en este punto respecto a cuál es la posición jurídica del imputado-juez, quién puede ver cómo en apenas unos días la imputación desaparece. La LOTJ configura esta comunicación como un acto complejo que comprende: la notificación de la imputación e incoación, la comunicación de la denuncia o querella, la citación para la comparecencia, el ofrecimiento de acciones y la información de los derechos contenidos en los artículos 109 y 110 LECRIM, así como la necesidad de la personación en legal forma para poder formular alegaciones. Téngase en cuenta, no obstante lo dicho, que la posición de imputado del juez por el solo hecho de dicha admisión por el juicio de verosimilitud formulado por el instructor se produce sin ni siquiera haberle recibido declaración, lo que podría desembocar en situaciones peligrosas al colocar al juez imputado en dicha situación sin un fundamento fáctivo ni jurídico del todo real que en ese momento procesal pudiera lógicamente no existir.

En la citación al juez imputado deberá hacérsele la advertencia de que asista a la misma con un letrado de su elección, ya que sino le será designado uno de oficio, pudiendo llevarse a cabo la misma de cualquiera de los modos previstos por el artículo 166 LECRIM. La LOTJ en este punto, resulta curioso, pero nada dice acerca de si la presencia del imputado (en este caso, del juez o quién se le están imputando la comisión u omisión de unos hechos con apariencia delictiva) es obligatoria. Su citación sí, eso queda claro. De la redacción del articulado legal parece que el legislador opta por no obligar al imputado a asistir a dicha comparecencia, sí siendo obligatoria la asistencia del Letrado que le asista, puesto que será él y sólo él quién pueda manifestar lo que estime oportuno en su defensa pudiendo instar el sobreseimiento de la causa. Curioso precepto éste.

El sobreseimiento será obligado para el instructor cuando ninguna de las partes haya solicitado la continuación del procedimiento, sin perjuicio de la facultad que otorga al juez de acudir previamente a los mecanismos regulados en los artículos 642 y 644 LECRIM.

6.3.2. PROCEDIMIENTO ESPECIAL ABREVIADO

Ante todo realizar una pequeña aproximación ante este procedimiento regulado en el Título III del Libro IV [27] de la LECRIM, que pese a tener una regulación legal de naturaleza especial, es el que con mayor frecuencia en la práctica forense será puesto de manifiesto, toda vez que por las penalidades que llevan aparejados los hechos delictivos del Código penal de 1995 rara vez supondrá la aplicaión de una pena superior a los nueve años de privación de libertad o bien con cualesquiera otras penas de distinta naturaleza, bien sean únicas, conjuntas o alternativas, cualquiera que sea su cuantía o duración (artículo 779 LECRIM), por lo que ?cómo anteriormente he reseñado- será de poca frecuencia la incoación de procedimentos ordinarios y menos los que puedan ser cometidos jueces, magistrados o miembros del Ministerio fiscal por hechos cometidos en el ejercicio de sus cargos.

Primero destacar que el enjuiciamiento de estos delitos se acomodará a las normas comunes de la LECRIM (es decir, el procedimiento ordiario), con las modificaciones consignadas en el mencionado Título III (artículo 780 párrafo 1º LECRIM). Así pues, en cuanto a la posición jurídica que ostentaría aquel imputado juez, magistrado o miembro del Ministerio fiscal por hecho susceptible de tipificación penal cometido en el ejercicio de su cargo será pues diferente, en cierto modo, a la explicada con anterioridad en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado o caso que el procedimiento a seguir fuera el ordinario (en la cuál existiría la institución del auto de procesamiento); sobre todo en cuanto a los criterios a seguir por el magistrado instructor de la causa cuya incoación es pretendida en orden a determinar la admisión o no a trámite de la querella o denuncia que se presente.

Cabe aquí menor margen de actuación respecto del Instructor una vez sea presentada la querella criminal o la denuncia contra el juez, magistrado o miembr