En el recurso interpuesto por don Manuel Mariño Vila, notario de A Coruña, contra la negativa de la registradora de la Propiedad de A Coruña número 5, doña María Lorena Varela Candamio, a inscribir una escritura de adjudicación de herencia.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 17 de septiembre de 2020 por el notario de A Coruña, don Manuel Mariño Vila, con el número 2.614 de protocolo, don R. R. G y doña N. R. C. partían la herencia y se adjudicaban los bienes titularidad del causante, don J. A. R. G, cuya herencia había sido aceptada en virtud de escritura autorizada el día 19 de mayo de 2020 ante el mismo fedatario.
II
Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de A Coruña número 5, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Presentada en este Registro el día veintisiete de agosto de dos mil veinticinco, físicamente, copia autorizada de la escritura otorgada el 17/09/2020, ante el Notario de A Coruña, don Manuel Mariño Vila, n.º de protocolo 2614/2020, causando el Asiento 1362, del Diario 2025, en unión de escritura autorizada el diecinueve de mayo de dos mil veinte, ante el propio Notario, bajo el número 1217 de protocolo, en la que se insertan certificados de Defunción, Últimas Voluntades, inscripción de matrimonio y copia fehaciente del testamento de Don J. A. R. F., y se acompaña de certificado de defunción de Don J. M. R. G.; el registrador que suscribe, conforme a los artículos 18 y 19 de la Ley Hipotecaria y artículo 98 de su Reglamento, y tras examinar los antecedentes del Registro, ha resuelto no practicar la operación registral solicitada en el precedente documento, en base a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho:
De la documentación judicial aportada, resulta la falta de acuerdo entre las partes, dado que Doña G. A. T. en su escrito de fecha dieciséis de enero de dos mil veinticinco manifiesta su oposición y rechazo a la consignación judicial de su legítima, solicitando le sea satisfecha con el usufructo sobre su vivienda habitual. El decreto de fecha dieciocho de febrero de dos mil veinticinco acuerda el archivo de las actuaciones, decreto que no es firme.
Estamos ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria que presupone la ausencia de controversia entre las partes, como señala el artículo 2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, por ello su resolución deja a salvo la posible incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquel, para el caso de que exista una falta de acuerdo entre las partes, así lo establece el apartado 4 el artículo 19 de la coitada [sic] Ley.
Ante el rechazo de Doña G. A. T. al importe consignado por los herederos, podría hacer valer sus derechos en el proceso jurisdiccional que corresponda, de lo que se deduce que su legítima no se ha visto satisfecha.
Por todo ello confirmo el defecto señalado en mi anterior nota de calificación reiterando la misma.
1. No consta el consentimiento de Doña G. I. A. T.
En la escritura de partición presentada se señala que Don J. A. R. G., falleció en estado de divorciado de su matrimonio con Doña M. S. O. Se acompaña una escritura de aceptación de herencia a la que se incorpora un certificado de matrimonio que acredita que en la fecha de su fallecimiento, el diecinueve de agosto de dos mil diecinueve, Don J. A. R. G., se hallaba casado con Doña G. I. A. T., ello exige que la viuda por su condición de legitimaria, preste su consentimiento a las operaciones de partición o en caso de haber fallecido se acredite su fallecimiento, aportando el correspondiente certificado de defunción, con iguales fundamentos de derecho que se expresan para el caso del fallecimiento de Don J. M. R. G.
La condición de legitimario del cónyuge viudo está reconocida por el art. 238 de la Ley de Derecho Civil de Galicia (LDCG) “Son legitimarios: 1.º Los hijos y descendientes de hijos premuertos, justamente desheredados o indignos. 2.º El cónyuge viudo no separado legalmente o de hecho”.
Ahora bien, tiene un régimen distinto a los legitimarios descendientes, no sólo porque se regula en una sección distinta, sino por la naturaleza del derecho atribuido. Así, a los legitimarios descendientes les corresponde una cuarta parte del “valor del haber hereditario liquido” (art. 243 LDCG), concibiéndoles únicamente como acreedores de la herencia al carecer de acción real sobre los bienes (al contrario del Derecho Común -806 y 808 CC-), y tan solo reconociéndoles la posibilidad de solicitar anotación preventiva de su derecho (249.1 y 3 LDCG).
En cambio el régimen del cónyuge viudo es distinto, le corresponde el usufructo vitalicio de una cuarta parte o de la mitad (según concurra con descendientes o no) del “haber hereditario” (art. 253 y 254 LDDG). Si se quisiere que fuera un derecho de crédito como ocurre con los legitimarios descendientes, habría un artículo en tal sentido en la sección tercera o una cláusula general para todos los legitimarios en la sección primera del capítulo quinto, pero la ley guarda silencio. Asimismo, en este caso el derecho derivado de la legítima no es un derecho de crédito (se le concibe como mero acreedor al legitimario descendiente), sino un derecho real limitado y limitativo del dominio sobre una parte de la herencia, en usufructo, que recae a su vez sobre una parte de todos los bienes hereditarios, formando mientras tanto parte de la comunidad hereditaria (al ser titular de una parte alícuota en usufructo).
Que, en consonancia con lo anterior, solo al regular la legítima de los descendientes se reconoce el derecho de los herederos a satisfacerla en metálico y se recogen las medidas de protección del derecho del legitimario a quien se abonará su legítima en dinero. Que solo al regular la legítima de los descendientes se dan normas especiales para la cuantificación del derecho de crédito del legitimario. Que, de manera concordante con lo anterior, la posibilidad de abonar en metálico la legítima al viudo sólo encajaría en el procedimiento de conmutación, sujeto a un régimen particular. Por otra parte, el solo hecho de preverse la conmutación de la legítima del viudo implica asumir que su naturaleza previa a la conmutación es distinta a la que resulta de esta. En ésta línea, la Sentencia, de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de enero de 2015. En esta sentencia el testador había efectuado un legado de usufructo universal, bajo la fórmula de una cautela sociniana (el testamento se otorga en 1991), estando entonces casado con su primera esposa, muriendo el causante, sin haber modificado el testamento, ya vigente la LDCG de 2006, y casado con su segunda esposa. La sentencia considera que el legado de usufructo universal se limitaba a su primera esposa, según el estado que tenía el causante al tiempo de hacer testamento, y que quedó revocado por la muerte de esta, no pudiendo extenderse a la segunda esposa, quien recibiría su cuota legal usufructuaria, una cuarta parte en concurrencia con descendientes. La cuestión litigiosa era si era preciso el consentimiento de la viuda para que la hija y heredera retirara los fondos depositados en una entidad de crédito en cuenta de la que eran cotitulares mancomunados la propia heredera y el causante. La sentencia confirma la necesidad de que la viuda consienta la retirada, argumentando el posible carácter ganancial de los fondos depositados, y, aludiendo como argumento de refuerzo a la afección real del artículo 839 II del Código Civil.
Todo ello, lleva a entender que la legítima del cónyuge viudo en el derecho civil de Galicia presenta la naturaleza de pars bonorum, en cuanto existe un llamamiento legal directo a una cuota de la herencia, aunque sea en usufructo, y, como tal, el viudo es partícipe en la comunidad hereditaria con las consecuencias legales de ello, por ejemplo, la necesidad de contar con su consentimiento para la partición de la herencia. Esto es así, aunque se pueda concluir que el viudo no es heredero. Su posición se asimilaría a la de un legatario de parte alícuota, aunque en usufructo. Razón por la cual, en este caso concreto, es necesario el consentimiento del cónyuge viudo para efectuar la partición de la herencia bien acreditar que éste ha fallecido, así lo ha reconocido también la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 4 de julio de 2014, hoy denominada Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
De la documentación judicial aportada, resulta la falta de acuerdo entre las partes, dado que Doña G. A. T. en su escrito de fecha dieciséis de enero de dos mil veinticinco manifiesta su oposición y rechazo a la consignación judicial de su legítima, solicitando le sea satisfecha con el usufructo sobre su vivienda habitual. El decreto de fecha dieciocho de febrero de dos mil veinticinco acuerda el archivo de las actuaciones, decreto que no es firme.
Estamos ante un procedimiento de jurisdicción voluntaria que presupone la ausencia de controversia entre las partes, como señala el artículo 2 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, por ello su resolución deja a salvo la posible incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquel, para el caso de que exista una falta de acuerdo entre las partes, así lo establece el apartado 4 el artículo 19 de la coitada [sic.] Ley.
Ante el rechazo de Doña G. A. T. al importe consignado por los herederos, podría hacer valer sus derechos en el proceso jurisdiccional que corresponda, de lo que se deduce que su legítima no se ha visto satisfecha.
Por todo ello confirmo el defecto señalado en mi anterior nota de calificación reiterando la misma, y teniendo lo reseñado en los hechos y fundamentos de derecho el carácter de subsanable, se suspende la práctica de la inscripción solicitada.
Todo ello sin perjuicio de la validez de estos pactos entre las partes.–
Contra esta calificación (…)
Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por María Lorena Varela Candamio registrador/a titular de A Coruña n.º 5 a día dos de octubre del dos mil veinticinco.»
III
Contra la anterior nota de calificación, don Manuel Mariño Vila, notario de A Coruña, interpuso recurso el día 22 de octubre de 2025 mediante escrito del siguiente tenor literal:
«Hechos:
1. Mediante escritura otorgada ante mí el 17/09/2020, número 2.614, se otorga una adjudicación de herencia, entre otras fincas, de la finca descrita bajo el número 1 del expositivo IV (mitad indivisa de la casa señalada con el número […] municipio de Carral), habiéndose manifestado la aceptación de herencia en escritura ante mí de fecha 19/05/2020, número 1.217 de protocolo.
2. No obstante las declaraciones realizadas en las escrituras anteriores, resulta comprobado (hecho no controvertido) que el causante Don J. A. R. G. falleció en estado de casado con Dona G. I. A. T., habiéndose producido en el testamento otorgado por aquél una preterición. Esta preterición, conforme al artículo 258 LDCG, no tiene como efecto la nulidad del testamento, conservando la viuda su derecho a la legítima conforme a la Ley.
3. De la documentación que se adjunta a este recurso resulta que la vivienda habitual de ésta última y del causante era el la de calle (…) A Coruña, y no la finca objeto de este recurso, que está ubicada en municipio diferente.
4. Se limita este recurso a la calificación registral únicamente en cuanto a la finca descrita en el número 1 del expositivo IV de la escritura 2.614/2.020, finca registral número 7033 Carral (…)
Fundamentos de Derecho.
Plenamente conforme con la exposición de hechos y sobre la naturaleza jurídica de la legítima expuestos en la nota de calificación, entendemos que no es preciso un consentimiento expreso de la viuda para la inscripción de la finca descrita bajo el número 1 del expositivo IV de la escritura 2.614/20, por cuanto queda acreditado a través del expediente judicial de consignación de legítima que la viuda ha ejercitado su opción a que se le atribuya el usufructo sobre la que era vivienda habitual del matrimonio, en Calle (…) de A Coruña. Y ello en base a las siguientes consideraciones:
Ha de tenerse en cuenta que los herederos R. y N., reconociendo la preterición y los derechos hereditarios de la viuda Doña G. I., realizan todas las actuaciones extrajudiciales y judiciales a su disposición para acordar la forma de pago de la legítima. Primeramente, hay una notificación y requerimiento notarial (acta 1.534/22), reconociendo el derecho de la viuda, y requeriéndole [sic] para que comunique su opción. Este requerimiento fue recibido en el que fue la vivienda habitual del matrimonio, sin contestación.
Posteriormente, se acude a un procedimiento judicial de consignación de legítima, en el cual quedan acreditadas las siguientes circunstancias:
a) Que el domicilio de Doña G. I. es el que se indica en el escrito de oposición, es decir, el de la calle (…) de A Coruña, que no es la finca objeto de este recurso.
b) Que Doña G. I. comunica a los herederos, a través del expediente judicial, que su deseo es hacer efectiva su legítima mediante la adjudicación del usufructo vitalicio sobre la vivienda habitual, la de la calle (…) de A Coruña, que no es la finca objeto de este recurso.
c) Teniendo en cuenta que la justicia civil es rogada, no corresponde a los herederos iniciar un procedimiento judicial contencioso, pues no hay controversia alguna. Cierto que la viuda puede acudir a un procedimiento judicial de reclamación de legitima, si bien la falta de tal actuación judicial, no puede llevar a la consecuencia de la parálisis del tráfico jurídico sobre los demás bienes de la herencia.
Una interpretación diferente daría lugar a un claro abuso de Derecho, máxime cuando los herederos han actuado con toda la diligencia que les es exigible, no teniendo a su alcance ningún otro medio jurídico que los ya utilizados.
De todo lo anterior, entendemos que la escritura calificada es inscribible en cuanto a la finca descrita bajo el número 1 del expositivo IV, en virtud de los siguientes argumentos:
1. La viuda, titular del derecho a la legítima, no ha efectuado reclamación judicial alguna de su legítima. No son los herederos los legitimados para instar un procedimiento judicial de pago de legítima, sino la titular de tal derecho. Las acciones judiciales las entablan los titulares de derechos. No incumple su obligación aquél a quién no se reclama su cumplimiento.
2. La vivienda habitual del causante y Doña G. era un inmueble diferente del objeto de este recurso.
3. La viuda ha comunicado, en el expediente judicial de consignación de la legitima, que su opción es que se le atribuya el usufructo sobre la vivienda habitual, (la de la calle […] de A Coruña).
En atención a lo expuesto, solicito de la Dirección General la estimación de este recurso y la revocación de la nota de calificación en cuanto al bien descrito en el número 1 del expositivo IV de la escritura calificada.»
IV
La registradora de la Propiedad mantuvo su nota calificación, y en unión de su preceptivo informe, elevó el expediente a este Centro Directivo para su resolución.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 806, 808, 839 del Código Civil; 18 y 322 y siguientes de la Ley Hipotecaria; 3, 2 y 19 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria; 238, 243, 249, 253, 254, 256, 257 y 258 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia; las sentencias de 20 de enero de 2015 de la Audiencia Provincial de Pontevedra y de 17 de julio de 2020 de la Audiencia Provincial de Lugo; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 y 26 de abril, 3 y 21 de mayo de 2002, 14 de septiembre de 2004, 13 de octubre de 2015, 15 de junio, 4 y 17 de julio y 2 de agosto de 2016, 2 de febrero y 10, 19 y 24 de abril de 2017, 2 de marzo de 2018 y 4 de enero, 14 de febrero, 1 de marzo, 24 de mayo y 21 y 24 de julio 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Publica de 28 de julio y 28 de agosto de 2020, 30 de julio y 2 de noviembre de 2021, 24 de julio de 2023 y 29 de abril y 29 de noviembre de 2024.
1. Son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:
a) en fecha 19 de agosto de 2019 falleció don J. A. R. G. habiendo otorgado su último testamento, según resulta del certificado expedido por el Registro General de Actos de Última Voluntad incorporado a la referida escritura de aceptación de herencia, el día 2 de febrero de 2009, ante el notario de A Coruña, don Enrique Santiago Rajoy Feijoo.
En dicho testamento, en extracto, don J. A. R. G manifestó hallarse separado de hecho de doña M. S. O y carecer de descendencia, legó a sus hermanos don J. M. y don R. R. G., por partes iguales y con carácter sucesivo, el usufructo universal de todos sus bienes y derechos e instituyó heredera nuda propietaria a su sobrina y ahijada, doña N. R. C.
Tanto en la escritura de aceptación de herencia, de fecha 19 de mayo de 2020, como en la adjudicación, de fecha 17 de septiembre de 2020, se dijo que uno de los hermanos del testador, don J. M. R. G., falleció el día 3 de abril de 2018, sin que se acreditara documentalmente tal extremo –si bien tal certificado es luego aportado al Registro de la Propiedad competente junto con el resto de documentos que se dirán–.
b) en fecha 19 de mayo de 2020, don R. R. G. y doña N. R. C. aceptan la herencia de don J. A. R. G., sin proceder a la adjudicación de los bienes que integraban el caudal hereditario.
Se incorporan a dicha escritura el certificado de defunción de don J. A. R. G., el certificado de últimas voluntades expedido el día 16 de septiembre de 2019 por el Registro General de Actos de Última Voluntad, la copia del último testamento autorizado por el causante –con el contenido antes referido– y el certificado de matrimonio de don J. A. R. G. con la finalidad, según consta en la escritura de aceptación «de acreditar que al fallecimiento [de don J. A. R. G.] su estado civil era el de divorciado». De dicho certificado resulta la inscripción de matrimonio entre el causante y doña G. I. A. T., celebrado el día 24 de mayo de 2019 así como la expedición del libro de familia el mismo día.
c) en fecha 17 de septiembre de 2020, don R. R. G. y doña N. R. C. formalizan la adjudicación de los bienes de la herencia de don J. A. R. G., adjudicándose, de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado testamento, don R. R. G. el usufructo vitalicio y doña N. R. C. la nuda propiedad de los mismos.
d) en fecha 8 de abril de 2022 y ante el mismo notario, don R. R. G. y doña N. R. C. otorgan acta de notificación y requerimiento dirigida a doña G. I. A. T. En dicha acta manifiestan que en las dos escrituras anteriores (aceptación y adjudicación de herencia) doña G. I. A. T. fue preterida, que la misma reside en un inmueble que constituía, junto con el causante, su vivienda habitual y que pertenecía privativamente al segundo y que don R. R. G. y doña N. R. C. en fecha 13 de agosto de 2021 vendieron una de las fincas propiedad del causante (no la que constituía su residencia habitual), habiendo sido denegada la inscripción de tal compraventa al no haber concurrido al otorgamiento doña G. I. A. T.
En dicha acta se la insta para que manifieste si desea, en aplicación del artículo 257 de Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, hacer efectiva su cuota legitimaria en la herencia del causante mediante la atribución del usufructo vitalicio de la vivienda habitual del matrimonio o en su caso, para que manifieste que no está de acuerdo con dicha forma de realización concreta y para que acuda a formalizar ante notario la ratificación de la escritura en virtud de la cual fue vendida la mencionada propiedad, a efectos de poder lograr así la inscripción registral de la compraventa.
Dicha acta de notificación y requerimiento fue entregada a su destinataria sin que ésta hiciera manifestación alguna dentro del plazo previsto reglamentariamente.
e) mediante decreto emitido por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de A Coruña en fecha 18 de diciembre de 2024, se admite a trámite la solicitud de consignación presentada en nombre de don R. R. G. y doña N. R. C. la cual tiene como parte destinataria a doña G. I. A. T. y por la que se pretende la consignación por parte de los primeros y a favor de la segunda de la suma 11.408,58 euros en dicho Juzgado. Se le da un plazo de 10 días para que retire la suma de dinero consignada a su favor o realice las alegaciones que estime convenientes.
f) y mediante decreto emitido por el citado Juzgado en fecha 18 de febrero de 2025 –y sin que tenga el carácter de firme– se acuerda el archivo del expediente de consignación judicial instado por don R. R. G. y doña N. R. C. a favor de doña G. I. A. T. dado que por parte de esta última se presentó escrito de oposición a la consignación manifestando su voluntad de hacer efectivo su derecho de usufructo sobre la vivienda habitual.
Se presentan las escrituras de aceptación de herencia, de adjudicación, el certificado de defunción de don J. M. R. G. así como la documentación judicial antes referida siendo objeto de calificación negativa al entender la registradora de la propiedad que falta el consentimiento de doña G. I. A. T.
Contra la calificación de la registradora, el notario autorizante de la escritura objeto de la misma interpone recurso en el que, en extracto, reconoce la exposición de hechos realizada por la registradora, así como la naturaleza de la legítima de doña G. I. A. T. –«pars bonorum»–; y limita su recurso únicamente a la solicitud de la inscripción de la escritura en relación solamente a la finca que fue objeto de adjudicación por parte de don R. R. G. y doña N. R. C. –sin concurrir al otorgamiento doña G. I. A. T.–al entender, de acuerdo con lo que se ha expuesto, que la viuda ha manifestado su voluntad de optar por el usufructo de la que era la vivienda habitual del matrimonio, que no ha procedido a la reclamación judicial de la misma y que don R. R. G. y doña N. R. C. han hecho por su parte lo que podían para abonar a la viuda su legítima, añadiendo que la jurisdicción civil es rogada y que el hecho de que la viuda no inste un procedimiento judicial para la reclamación de su legítima no puede suponer que la escritura no pueda ser inscrita respecto del resto de fincas ya que admitir esto último supondría la paralización del tráfico jurídico, pudiendo producirse una situación de abuso de derecho contra los herederos que ya han hecho lo que por su parte podían y que no disponen de otros medios distintos de los ya utilizados.
2. Limitado pues el recurso únicamente a la inscripción de la adjudicación a favor de don R. R. G. como usufructuario y de doña N. R. C. como nuda propietaria, de una de las fincas que integraban el caudal hereditario (registral 7.033 de Carral) –y que no constituye la que fue vivienda habitual del matrimonio entre el causante y la legitimaria–, la cuestión está en determinar si es viable tal posibilidad; o si la naturaleza de la legítima gallega impide la inscripción respecto de cualquier finca, en tanto no conste el consentimiento de la legitimaria (o la acreditación de la satisfacción de su derecho legitimario).
Este Centro Directivo, en la última Resolución citada en los «Vistos», y respecto de la legítima del derecho civil gallego declaró: «(…) En resumen, pues, la legítima gallega es una obligación de valor que puede ser satisfecha en metálico, y ese derecho se dirige personalmente frente al heredero, que, en definitiva, es el obligado frente al legitimario. El legitimario, por tanto, tiene a su favor el derecho a percibir con cargo a la herencia un valor patrimonial, pero no forma parte, por su solo título de legitimario, del proceso de transmisión y adquisición de los bienes hereditarios y, por lo tanto, del caudal relicto, respecto al cual es un tercero acreedor. Por lo tanto, la legítima se configura como un derecho preferente al de los legatarios hasta el límite de la cuota legitimaria y constituye un derecho también preferente al de los acreedores del heredero (…)».
Ahora bien, si lo dicho, y respecto de la legítima de los descendientes, es doctrina inconcusa; sin embargo, respecto de la legítima del cónyuge viudo, la cuestión ha sido –y es– debatida. Ocurre sin embargo que, en este caso, notario y registradora, como veremos seguidamente, coinciden en su naturaleza jurídica, lo que necesariamente incide en el sentido final de la presente resolución.
La registradora entiende –y el notario acepta en su recurso– que la naturaleza de la legítima de los descendientes es diferente a la del cónyuge (o conviviente supérstite en el caso de parejas de hecho inscritas, ex disposición adicional tercera de la Ley 2/2006 de derecho civil de Galicia). Así, en el primer caso y a raíz de la publicación de la Ley 2/2006, se ha configurado como «pars valoris», sin que se produzca una afección real de los bienes al pago de la legítima y sin que el legitimario pueda ser considerado un cotitular de los bienes hereditarios. En el segundo caso se ha discutido si se puede considerar que su naturaleza es la misma que en el caso de los descendientes o si por contra, tendría carácter «pars bonorum» en sentido funcional y estructural dado que la regulación de esta legítima se encuentra formulada en términos diferentes a la de los descendientes.
La registradora, como decimos, se adhiere a esta segunda postura y entiende que la legítima del viudo –cuya cuantía depende de si concurre o no con descendientes– no es un mero derecho de crédito –como sucede en el caso de los descendientes– sino un derecho real limitado y limitativo del dominio que recae sobre una parte del caudal hereditario, aunque sea en forma de usufructo; y por tanto, formando parte de la comunidad hereditaria, como titular de una parte alícuota en usufructo, con todos los efectos y consecuencias que ello supone. Defiende así que la legítima del cónyuge viudo presenta una dimensión estructural y funcional propia, derivada de su configuración como derecho real limitado sobre una parte del patrimonio hereditario, que –en cuanto llamamiento directo a una porción del caudal (y como usufructo)– encaja en el grupo de las legítimas de tipo «pars bonorum».
Esta interpretación de la naturaleza de la legítima del viudo en el derecho civil de Galicia, defendida en la calificación y que no es negada ni contradicha por el notario recurrente, es lo que permite cuestionar si procede la inscripción de la escritura respecto de fincas que no constituyan la vivienda habitual del causante, teniendo en cuenta que en relación al usufructo del viudo la ley gallega dispone en su artículo 257.1 que «en tanto no exceda de su cuota usufructuaria, el cónyuge viudo podrá optar por hacerla efectiva sobre la vivienda habitual, el local en donde ejerciera su profesión o la empresa que viniera desarrollando con su trabajo».
Y la respuesta no puede ser afirmativa: el hecho de que la ley gallega permita optar por el pago de la legítima al viudo, mediante la adjudicación del referido usufructo sobre la vivienda habitual, no puede determinar la inscripción de la escritura respecto de las otras cuando no consta aún que tal legítima ha sido abonada. El hecho de que en la contestación a la actuación judicial relativa a la consignación de la suma de 11.408,58 euros, como pago de su legítima a la viuda, la legitimaria haya mostrado su oposición a tal consignación y manifestado además su voluntad de hacer efectivo su derecho sobre la que era la vivienda habitual del matrimonio, no puede ser suficiente para considerar que su derecho ha sido satisfecho.
3. Además de lo ya señalado, en relación a la conmutación del usufructo (ex artículo 257.1), hay que tener presente que la ley gallega sólo hace referencia al «acreedor» cuando regula la legítima de los descendientes (en ese sentido, artículo 249.1 cuando dispone: «El legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado a todos los efectos como un acreedor»); mientras que en relación a la legítima del cónyuge viudo el artículo 256 dispone: «Si el causante no lo prohibió, los herederos podrán conmutar la legítima del cónyuge viudo por alguna de las atribuciones expresadas en el artículo anterior, pero habrán de acordar con la persona viuda los bienes o derechos en que se concretará. Si no hubiera acuerdo entre los herederos y la persona viuda, decidirá la autoridad judicial».
Así, el carácter «pars bonorum» en sentido funcional y estructural de la legítima de la viuda, puesto de manifiesto en la calificación recurrida, hace que su derecho legitimario tenga naturaleza de derecho real (en forma de usufructo) y no de mero derecho personal –como en el caso de los descendientes–; que recae directamente sobre los bienes hereditarios y que es oponible erga omnes, configurándolo como una participación real en la herencia; aunque el derecho se limite al usufructo y ello aunque la viuda no tenga la consideración de heredera.
Por lo tanto, hasta que no se acredite que su derecho legitimario ha sido satisfecho no puede procederse a la inscripción de las fincas que integraban el caudal hereditaria aunque no se traten de la vivienda habitual del causante si no se cuenta con su consentimiento.
Esta postura es la que sostiene también la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de enero de 2015, en la que se reconoció la aplicación supletoria del artículo 839.2 del Código Civil al reconocer al cónyuge viudo «un derecho de afección sobre los bienes de la herencia al pago de su legítima». Es decir, aunque el cónyuge viudo no sea heredero, ostenta un derecho legitimario real de usufructo sobre una cuota del caudal hereditario (artículo 254 de la Ley de derecho civil de Galicia), lo que le atribuye la condición de interesado en la partición a efectos de su eficacia e inscripción para evitar que ésta pueda frustrar sus derechos legitimarios.
De tal manera que, mientras no se concrete o conmute, su derecho se proyecta sobre la universalidad patrimonial hereditaria; y la inscripción de la finca que se solicita a favor de la heredera, como nuda propietaria, y del legatario, como usufructuario, produciría una alteración registral del patrimonio hereditario que puede perjudicar la satisfacción real del usufructo de la viuda, y por ende perjudicar su derecho real legitimario, motivo por el cual se requiere su consentimiento o, alternativamente, la inscripción simultánea del usufructo.
4. Tampoco ha de olvidarse que, en el caso que ha motivado este recurso, se parte de una preterición (todo parece indicar que intencional y así se ha calificado por los interesados), con los efectos que determina el artículo 258 de la citada Ley 2/2006: «La preterición intencional de un descendiente no afecta a la validez de las disposiciones por causa de muerte. El legitimario sólo tendrá derecho a percibir su legítima conforme a las reglas de la presente ley. Lo mismo se entenderá en el caso de preterición del cónyuge, sea intencional o no».
Y de la contemplación conjunta de este último artículo y del ya citado artículo 256, se deduce que es necesario un acuerdo con la viuda para la conmutación de su cuota usufructuaria, acuerdo que en el supuesto objeto de la presente no se justifica: se intentó por parte de don R. R. G. y de doña N. R. C. la consignación judicial de la cantidad que consideraron que correspondía a la viuda habiendo sido ésta rechaza y manifestado su voluntad de que se le abone con el usufructo de la vivienda habitual, por lo que no cabe entender que tal legítima ha sido satisfecha (ni mediante pago ni mediante conmutación con el referido usufructo sobre la vivienda habitual). Acuerdo que no se justifica en nuestro caso, dado que la viuda no comparece a la escritura de partición y tampoco presta su consentimiento mediante la oportuna ratificación, por lo que la pretensión de inscripción parcial, defendida por el notario en relación a la finca 7.033 de Carral excluyendo el resto de fincas (y especialmente la que fue la vivienda habitual del causante), no neutraliza el derecho legitimario de la viuda ni su proyección sobre el caudal: su usufructo legitimario no se limita a un bien (ni siquiera a la vivienda habitual); sino a una cuota del haber hereditario y mientras no se haya concretado o conmutado su derecho, los bienes del caudal se encuentran sujetos al gravamen potencial derivado de ese usufructo.
Y si este Centro Directivo exige concurrencia unánime de los interesados para hacer efectiva la partición, cuando hay normas particionales y llamamientos en el remanente (en ese sentido, Resolución de 7 de febrero de 2023); con mayor razón debe exigirse la intervención o satisfacción acreditada del cónyuge viudo legitimario usufructuario (artículo 254 de la Ley de derecho civil de Galicia), pues su derecho real grava el caudal y no puede omitirse en una adjudicación inscribible. En igual sentido, la Resolución de 16 de octubre 2015 de la Dirección General de los Registros y del Notariado que, en relación a una herencia sujeta al Código Civil (pero con una naturaleza parecida a la legítima gallega del viudo, como se ha visto) señaló que, «(…) a falta del contador-partidor, se imponga la intervención del legitimario en la partición, dado que tanto el inventario de bienes, como el avalúo y el cálculo de la legítima son operaciones en las que está interesado el legitimario, para preservar la intangibilidad de su legítima. Y dicha intervención es necesaria también para la entrega de legados (vid. Resoluciones de 25 de febrero de 2008, 9 de marzo de 2009, 6 de marzo de 2012 y 12 y 16 de junio y 4 de julio de 2014)».
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 14 de enero de 2026.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.