En el recurso interpuesto por don Íñigo Fernández de Córdova Claros, notario de Cádiz, contra la nota de calificación del registrador de la Propiedad de El Puerto de Santa María número 1, don César Luis Jarabo Rivera, por la que se suspende la inscripción de una escritura de agrupación, segregación y extinción de condominio.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 11 de marzo de 2025 por don Íñigo Fernández de Córdova Claros, notario de Cádiz, con el número 466 de protocolo, la entidad «Hijos de Gonzalo Brome Robles del Cuvillo, SL», don A. J. G. C. y doña M. P. E. G. agrupaban dos fincas registrales y segregaban de la finca agrupada cuatro nuevas fincas, procediendo, posteriormente, a la extinción de la comunidad.
II
Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de El Puerto de Santa María número 1, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«César Jarabo Rivera, registrador/a titular del Registro de El Puerto de Santa María n.º 1, conforme al artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria, certifico que:
Este folio forma parte de la Escritura/Procedimiento N.º 466/2025 de fecha 11/03/2025 del Notario/Juzgado Íñigo Fernández de Córdova Claros de Cádiz.
Asiento Diario: 1365/2025 - N.º entrada: 2988/2025
Antecedentes de Hecho:
Primero. Con fecha 27/03/2025 se presentó en este Registro de la Propiedad el documento de referencia.
Segundo. En el día de la fecha el documento reseñado ha sido calificado por el Registrador que suscribe, basándose en los siguientes
Fundamentos jurídicos:
Primero. La calificación citada ha sido realizada al amparo de los artículos 18, 19, 19 bis, 66 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Segundo. De dicha calificación resulta los siguientes defectos, que impiden practicar la inscripción del/los derecho/s de [sic]
Existen dudas acerca de la superficie de la finca resultante de la agrupación y de las de las resultantes de las segregaciones realizadas sobre la misma, pues tanto aquella como la que resulta de la suma de éstas -424,44 m2- no coincide con la suma de las superficies de las registrales agrupadas -561,11 m2- sin que conste modificación de obra nueva y división horizontal alguna al respecto (Artículos 9, 18, 20 y 98 de la Ley Hipotecaria, y 9 y 51 de su Reglamento).
Existen dudas acerca de las cuotas de participación de las fincas resultantes de las segregaciones documentadas en la propiedad horizontal de que forman parte, pues su suma -3,6212 %- no coincide con la de la agrupada de la que proceden y de la suma de las de las registrales cuya agrupación dio lugar a ésta -3,6210 %-. Si bien es cierto que se trata de una diferencia exigua, no lo es menos que, en un momento dado, pudiera decantar el resultado de una votación; y, en cualquier caso, se trata de un incremento de cuota injustificado y no consentido por la junta general de la comunidad (Artículos citados y Ley de Propiedad Horizontal).
Existen dudas acerca de la parte proporcional que, en los elementos comunes de la división horizontal de que forman parte, corresponde a cada una de las fincas segregadas y resto pues, si bien no se dice nada al respecto en la escritura presentada, la suma de las que resultan del certificado técnico que se acompaña -563,09 m2- difiere de las de la agrupada de que proceden -561,11 m2- (Artículos Citados).
Existen dudas acerca de la fecha en que se llevaron a cabo las segregaciones documentadas que cita la certificación técnica para justificar la innecesariedad de obtener la correspondiente licencia municipal para llevar a cabo las mismas -enero 2019-, ya que es contradictoria con las de adquisición por sus otorgantes de sus derechos sobre fincas divididas: Hijos de Gonzalo Brome Robles del Cuvillo, S.L. adquirió las registrales 33.128 y 33.129 el 30.12.2019, y el 10.05.2021 vendió el 23,514 % de esta última a los cónyuges D. A. J. G. C. C. y D.ª M. P. E. G. L. Esto es, en dichas fechas no existía división jurídica alguna -ni, en consecuencia, la agrupación previa- de dichas registrales, y si existía la ocultaron las partes no formalizándola. Ello, unido a que un técnico carece de facultades para certificar del momento en que se realizaron segregaciones y divisiones jurídicas -tan solo de la terminación de construcciones que hubieran podido dar lugar a ellas-, hace que sea necesario recurrir para determinar la fecha de una división/segregación a otros medios de prueba (Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 19/02/18 y 16/0/20, entre otras-); lo que lleva a plantear las dudas citadas y, a falta de su aclaración fehaciente, exigir el otorgamiento de la citada licencia municipal para poder inscribir las reiteradas segregaciones (último párrafo del artículo 26 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana y 291 del Decreto 550/2022, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía).
No consta referencia alguna a los porcentajes -su determinación y transmisión- que han de corresponder a cada una de las nuevas fincas creadas con motivo de las segregaciones documentadas, respecto de las registrales 25727 y 17647 vinculados a las fincas agrupadas y divididas (Artículos Citados).
Existen dudas acerca de la autenticidad de las escrituras de ratificación remitidas, ya que se trata de meras copias de sus originales sin legitimación alguna (Artículo 3 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de fecha 31/01/19 y 19/07/07, entre otras).
No se hace constar la referencia catastral de las fincas resultantes de la documentación presentada al no acompañarse sus correspondientes certificaciones catastrales descriptivas y gráficas (Artículo 38 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario).
Tercero. Con independencia de lo anterior, se deniega la inscripción de los siguientes actos, negocios jurídicos, pactos o estipulaciones, por los motivos que a continuación se indican:
La cláusula Cuarto. Apoderamiento por su naturaleza personal e intrascendencia real (artículos 98 de la Ley Hipotecaria y 9 y 51 de su Reglamento).
Parte dispositiva:
Vistos los artículos citados y demás de aplicación, el Registrador calificante acuerda:
1. Suspender la inscripción del/los derecho/s indicado/s en el apartado segundo anterior, por el/los defecto/s antes indicado/s.
2. Denegar la inscripción de los actos, negocios jurídicos, pactos o estipulaciones indicado/s en el apartado tercero anterior, lo que no impedirá la inscripción del/los derecho/s indicado/s en el apartado segundo, una vez subsanados los defectos que lo impiden.
3. Proceder a la práctica de las notificaciones previstas en el artículo 322 de la Ley Hipotecaria.
4. Hacer constar en el Libro Diario la prórroga del asiento de presentación de este documento conforme al artículo 323 de la citada Ley.
La anterior nota de calificación negativa podrá (…)
El Puerto de Santa María, a fecha de la firma electrónica al pie del documento Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por César Jarabo Rivera registrador/a titular de Registro de El Puerto de Santa María 1 a día veintiuno de abril del dos mil veinticinco».
III
Contra la anterior nota de calificación, don Íñigo Fernández de Córdova Claros, notario de Cádiz, interpuso recurso el día 26 de abril de 2025 mediante escrito en el que, resumidamente, señalaba lo siguiente:
«El primero de los seis defectos que se recurren alega dudas sobre la superficie de la finca agrupada y de las resultantes de su segregación, por no coincidir aquélla ni ésta con la inscrita de las agrupadas.
El registrador, para proceder así, se ve obligado a traer a colación las superficies inscritas con inclusión de parte proporcional de los elementos comunes. La escritura, por su parte, sólo consigna las superficies construidas de la finca agrupada y de las segregadas en perfecta coincidencia con las inscritas, El notario, al proceder así, ha hecho caso de la doctrina de la Dirección General que, desde antiguo, viene insistiendo (por todas, Res. DGSJFP de 30 de julio de 2024) que “la configuración y descripción de un elemento privativo no debería ni puede incluir -ni siquiera en parte- elementos comunes” razón por la cual “registralmente no puede admitirse que la superficie de un elemento privativo se exprese mediante el dato de su superficie con inclusión de elementos comunes, por constituir conceptualmente un contrasentido con el concepto de elemento privativo y “debería denegarse cualquier mención registral... a superficie alguna en elementos comunes que se impute a ese elemento...”
Esta última alegación de la Dirección General basta para desmentir, de plano, el siguiente defecto de la nota, corolario del anterior, que alega la falta de expresión en la escritura de la parte proporcional correspondiente a las fincas formadas por agrupación y segregación en los elementos comunes del edificio, como si las cuotas de participación asignadas en la misma no fueran suficientes al respecto.
El tercer defecto de la nota alega que la certificación testimoniada en la escritura en la que un arquitecto asevera “los distintos locales” resultantes de la segregación “se encuentran divididos desde enero de 2019, contando por tanto con una antigüedad superior a 6 años” no es adecuada, por razón de su contenido, para acreditar el transcurso del plazo de prescripción de la infracción urbanística en su caso cometida como consecuencia de la falta de obtención de licencia para la segregación. La nota, por tanto, no cuestiona la idoneidad de principio de la certificación técnica como alternativa a la certificación administrativa a tal efecto (artículo 28.4 del RDL 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, por analogía, en relación con artículo 153 de la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía; por todas, Res. DGRN de 17 de octubre de 2014 y, con referencia especifica a locales comerciales, Res. DGSJFP de 16 de septiembre de 2020). La nota cuestiona el contenido mismo de la certificación técnica.
Para hacerlo, sostiene dos afirmaciones, a cada cual más estridente. Según la primera, aquella aseveración del arquitecto es contradictoria con la fecha y la forma en la que los otorgantes compraron las fincas de procedencia, pues al hacerlo en 2021 “ocultaron” la constatación de que ya entonces y desde 2019 no eran 2 sino 5 las fincas existentes en la realidad y, además, omitieron formalizar la agrupación y la segregación. La nota no cita, claro, la norma que obligara entonces a los compradores a formular esa constatación o a agrupar y segregar para poder comprar.
La segunda afirmación de la nota es que el arquitecto “carece de facultades para certificar del momento en que se realizaron segregaciones y divisiones jurídicas tan sólo de la terminación de construcciones que hubieran podido dar lugar a ellas”. Sin embargo, esto último es justamente lo que ha hecho el arquitecto en el caso con la “plena rotundidad, certeza y carácter definitivo” que reclama la Dirección General (por todas, Res. DGRGN de 20 de junio de 2019) y que impide (por todas, Res. DGSJFP de 30 de agosto de 2023) que el registrador pueda “pretender cuestionar dicha realidad o acreditación, pues o bien se trata de un ámbito de competencia técnica, o simplemente resultan acreditados a efectos registrales” los extremos cuestionados.
El siguiente defecto achaca que la escritura no determina el coeficiente que corresponde a la finca agrupada y a las segregadas en las dos fincas registrales que cita. Aunque la nota no lo dice, el edificio de que forman parte las dos agrupadas tiene asignado ob rem un coeficiente (referido a millonésimas por ciento por metro cuadrado de suelo) en aquellas dos fincas, cuyas hojas registrales (antiguas) esbozan un amago de articulación de una urbanización privada. Este defecto debe decaer por la misma razón por la que debe dejarse sin efecto el impugnado en segundo lugar, pues el coeficiente de participación asignado a la finca agrupada y a las segregadas sirve precisamente para determinar el porcentaje de participación que se dice omitido.
El quinto defecto de la nota alega que las escrituras de ratificación remitidas lo han sido bajo la forma “de meras copias de sus originales sin legitimación alguna. Sin embargo, la escritura calificada ha sido otorgada por los titulares de los departamentos privativos afectados, con pleno cumplimiento del art. 1259 del Código Civil y no ha debido ser ratificada.
Por último, la nota achaca que no consta “la referencia catastral de las fincas resultantes (sic) de la documentación presentada al no acompañarse sus correspondientes certificaciones catastrales descriptivas y gráficas”. Con ello, la nota ignora, de entrada, que el incumplimiento de la obligación de aportar la referencia catastral, si existiese, no sería defecto que impida la inscripción según reiterada doctrina de la DGRN (por todas, Ress. de 3 de noviembre de 2016 y 8 de julio de 2019). Por lo demás, la escritura sí da cumplimiento a la obligación en cuestión, consignando y testimoniando la referencia catastral que los otorgantes dicen única y común para las dos fincas agrupadas, únicas a las que cabe referir la obligación.
Por lo expuesto, se solicita que se tenga por admitido el recurso, en unión de copia autorizada de la escritura calificada y copia de la nota de calificación y, en su virtud, se revoque ésta en cuanto a los seis defectos denunciados».
IV
El registrador de la Propiedad suscribió informe el día 15 de mayo de 2025 y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 19 bis y 324 de la Ley Hipotecaria; 3 y 5 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre propiedad horizontal; 26 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de marzo de 2001, 20 de marzo y 17 de septiembre de 2002, 17 de diciembre de 2003, 21 de julio y 11 de octubre de 2011, 9 de abril, 21 de mayo y 17 de octubre de 2012, 14 de febrero de 2013, 7 de julio y 17 de octubre de 2014, 19 de enero y 13 de octubre de 2015, 6 y 21 de abril de 2016, 7 de marzo, 21 de julio y 7 y 14 de noviembre de 2017, 16 de enero, 19 de febrero, 1, 7 y 21 de marzo, 15 de abril, 22 de mayo, 5 de julio y 21 de noviembre de 2018 y 1 de marzo y 4 de abril de 2019, y las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 3 de diciembre de 2020, 18 de febrero de 2021 y 30 de julio de 2024.
1. Se discute en este expediente si es inscribible una escritura de agrupación de dos fincas registrales que posteriormente se segregan de la finca agrupada cuatro nuevas fincas por antigüedad.
El registrador señala siete defectos de los cuales se recurren los siguientes, resumidamente: existen dudas acerca de la superficie resultante de la agrupación y de las resultantes de las segregaciones realizadas sobre las mismas; existen dudas acerca de las cuotas de participación de las fincas resultantes de las segregaciones; existen dudas acerca de la parte proporcional que, en los elementos comunes de la división horizontal de que forman parte cada una de las fincas segregadas; es necesario aportar licencia de segregación, y no consta referencia alguna a los porcentajes que ha de corresponder a cada una de las nuevas fincas segregadas respectos de dos fincas registrales que están vinculadas.
En su informe, el registrador deja sin efecto dos defectos, manifestando que «(…) inclusión en la misma obedece a sendos errores materiales, como resulta evidente: el primero, porque no existe ninguna escritura de ratificación (sin duda se arrastró erróneamente el defecto desde otra calificación); y el segundo, porque con su redacción en presente simplemente se quiso advertir de que, en su momento, no se haría constar en el Registro la referencia catastral de las fincas resultantes por el motivo que se indica».
2. Con carácter previo, como ha señalado la doctrina de este Centro Directivo y resulta de los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, el objeto del recurso se ciñe exclusivamente a la revisión de los defectos que el registrador ha expresado en su nota de calificación. No entran dentro de su ámbito otras pretensiones como pueden ser la de subsanar defectos mediante la aportación de documentos complementarios, ni la de valorar la posible nulidad de inscripciones ya practicadas.
Debe también recordarse la doctrina de esta Dirección General según la cual cuando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible, conforme a los principios básicos de todo procedimiento y a la normativa vigente, que al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 14 de abril de 2010, 26 de enero de 2011, 20 de julio de 2012, 12 de febrero de 2016, 26 de abril y 19 de junio de 2017, 21 de noviembre de 2018, 1 de marzo y 4 de abril de 2019 y 18 de febrero de 2021, entre otras muchas). Es indudable que, de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer en el momento inicial los argumentos en que el registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de derecho en los que apoye su tesis impugnatoria, a la vista ya de los hechos y razonamientos aducidos por el registrador que pudieran ser relevantes para la Resolución del recurso.
De igual forma, este Centro Directivo se ha pronunciado en numerosas ocasiones en el sentido de que el momento procedimental, único e idóneo, en el que el registrador ha de exponer todas y cada una de las razones que motivan su decisión de denegar la práctica del asiento solicitado es el de la calificación (artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria) sin que, por consiguiente, hayan de ser tenidas en cuenta las que pueda introducir en su informe, toda vez que, si el registrador retrasa la exposición de sus argumentos a dicho informe, el interesado o legitimado para recurrir se ve privado de su derecho, pues desconocerá la razón última de la decisión recurrida y no podrá exponer adecuadamente al órgano competente para conocer de su recurso sus argumentos.
Igualmente, se ha expuesto que en dicho informe no cabe aducir nuevos fundamentos o razones en defensa de la nota de calificación pues, por el mismo trámite del recurso frente a la calificación, el interesado desconocerá las razones añadidas por el registrador.
A la vista de lo expuesto, resulta claro que no es posible confirmar un defecto que no ha sido expresado y adecuadamente motivado en la nota de calificación, sino que se ha recogido en el informe que el registrador ha elevado a esta Dirección General para la tramitación del recurso. Basta con leer el escrito de recurso para apreciar cómo el recurrente centra su argumentación en combatir el defecto expresado en la nota de calificación.
3. Entrando en el fondo del asunto y en relación con los tres primeros defectos, debe abordarse una cuestión relativa a la diferencia conceptual entre la superficie de un elemento privativo en una propiedad horizontal y la parte proporcional que se le impute en la superficie de los elementos comunes.
Legalmente, en un régimen de propiedad horizontal, es elemento común todo lo que no conste configurado expresamente como elemento privativo. Y a la inversa, la configuración y descripción de un elemento privativo no debería ni puede incluir (ni siquiera en parte), elementos comunes, ni parte proporcional de elementos comunes.
Es cierto que el dato de la superficie proporcional de zonas comunes imputable a un determinado elemento privativo puede ser relevante a ciertos efectos, todos ellos extrarregistrales, tales como el cálculo del precio máximo de venta en viviendas protegidas, o la determinación del valor catastral u otros valores o bases imponibles tributarias referidas a aquél.
Pero ello no permite eludir la necesaria precisión exigida legalmente por el principio de especialidad registral para la delimitación clara y precisa de lo que es elemento privativo y lo que es elemento común en un régimen de propiedad horizontal.
Por esa razón, registralmente no puede admitirse que la superficie de un elemento privativo se exprese mediante el dato de «su superficie con inclusión de elementos comunes», por constituir conceptualmente un contrasentido con el concepto de elemento privativo (artículos 3 y 5 de la Ley sobre propiedad horizontal). Incluso cuando se inscriba la superficie privativa, que es la determinante, debería denegarse cualquier mención registral, aunque fuera accesoria o complementaria, a superficie alguna en elementos comunes que se impute a ese elemento, pues la cuota que un elemento privativo ostenta en los elementos comunes no significa nunca una superficie concreta, sino un módulo ideal determinante de la participación del comunero en los beneficios y cargas de la comunidad.
Por las razones expuestas, dichos defectos no deben ser confirmados.
4. En relación con el cuarto de los defectos alegados, el artículo 26 del texto refundido de la Ley de Suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 7/2015, establece que «en la autorización de escrituras de segregación o división de fincas, los notarios exigirán, para su testimonio, la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El cumplimiento de este requisito será exigido por los registradores para practicar la correspondiente inscripción».
La doctrina mantenida hasta ahora por este Centro Directivo en materia de inscripción de actos de división o segregación de fincas y el cumplimiento de la legalidad urbanística, parte del problema de derecho intertemporal que plantea la presentación en el Registro de un documento público que acredita la práctica de una división realizada con anterioridad a la legislación que actualmente la regula, y que se produjo en fecha en que la legislación aplicable no exigía licencia para la misma o que, exigiéndola, no resulta acreditada, pero puede considerarse prescrita la facultad de restablecimiento de legalidad urbanística, al menos, a efectos registrales, esta Dirección General ha sostenido –cfr. Resolución de 7 de marzo de 2017, por todas– lo siguiente: el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo admiten la aplicación retroactiva de las normas a hechos, actos o relaciones jurídicas nacidas al amparo de la legislación anterior, siempre que los efectos jurídicos de tales actos no se hayan consumado o agotado y siempre, claro está, que no se perjudiquen derechos consolidados o situaciones beneficiosas para los particulares, infiriéndose, en estos casos, la retroactividad del sentido, el espíritu o la finalidad de la Ley.
También la doctrina admite la retroactividad tácita de la Ley y de este modo se pronuncia a favor de la retroactividad de las normas interpretativas; las complementarias, de desarrollo o ejecutivas; las procesales, pero sólo en lo relativo a que los actos de ejercicio de derecho nacidos con anterioridad a aquéllas han de sujetarse a sus trámites y procedimientos; y, por último, las que pueden establecer regímenes uniformes o acabar con abusos o incomodidades, añadiendo que el intérprete encontrará una orientación en las disposiciones transitorias del Código Civil.
Esta Dirección General en su Resolución de 17 de octubre de 2014 reconoció la analogía en la admisión de la vía de la prescripción acreditada para inscribir no sólo edificaciones, sino también divisiones o segregaciones antiguas, aplicable también en cuanto a las cautelas y actuaciones que de oficio ha de tomar el registrador, con carácter previo y posterior a la práctica del asiento, admitiendo la inscripción de una segregación practicada en el año 1974, por acompañarse una certificación administrativa en la que se manifestaba que «consta segregada con su configuración actual desde el catastro de 1986, no se ha podido localizar en los archivos municipales la Resolución de licencia, no obstante por el tiempo transcurrido la posible infracción estaría prescrita», añadiendo esta Dirección General que «no bastaría con constatar que haya prescrito la posible infracción, sino que es preciso que, además, no sea posible ya el ejercicio de potestades de protección de la legalidad urbanística que hubiera podido infringirse, ya que, como establece claramente el artículo 203 de la misma Ley [de Madrid], “las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística son independientes de las sanciones cuya imposición proceda por razón de la comisión de infracciones tipificadas en la presente Ley”. Esta doctrina fue reiterada en Resoluciones de 5 y 26 de mayo de 2015, en las que el Ayuntamiento declaró la innecesariedad de licencia, pues «la fecha de otorgamiento del título es anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/92 de la Generalitat Valenciana».
La propia jurisprudencia ha reconocido el hecho de que las divisiones o segregaciones sigan el régimen general que es el de cualquier obra o actuación ilegal frente a la que no puedan adoptarse medidas de restauración de la legalidad urbanística, a saber, una situación que presenta similitudes con la de «fuera de ordenación» –cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2000, de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears de 16 de septiembre de 2005 y de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 28 de junio de 2013; vid., también, los artículos 238.1.c) de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Paisaje, de la Comunitat Valenciana, y 185 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, tras la reforma por Ley 6/2016, si bien, por vinculación a la edificación en situación asimilada a fuera de ordenación–.
Por ello, a falta de una norma que declare expresamente la nulidad radical del acto jurídico de segregación sin licencia –cfr. sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 26 de enero de 2006– o un pronunciamiento judicial en tal sentido –vid. Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2010–, este tratamiento registral es compatible con la eficacia civil y situación consolidada del acto jurídico, en principio, desde el punto de vista urbanístico, por razón de su antigüedad.
Las cautelas desde el punto de vista de la protección de legalidad urbanística y la información a terceros se basarán en la comunicación posterior a inscripción que hará el registrador tanto al Ayuntamiento como a la Comunidad Autónoma, con constancia en el asiento y en la publicidad registral, como prevén los artículos 28.4 y 65.3 de la Ley estatal de Suelo, salvo que, como dispone el propio precepto se haya practicado previamente alguna medida cautelar acordada por la Administración –cfr. Resolución de 16 de julio de 2013–.
Y todo ello, lógicamente, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de régimen de unidades mínimas de cultivo que habrá de ser observado en cualquier caso, en especial, el artículo 80 del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio –norma adjetiva o procedimental–, en cuanto al deber del registrador de remitir copia de los documentos presentados a la Administración agraria competente para que adopte el acuerdo pertinente sobre nulidad del acto o sobre apreciación de las excepciones de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 23 y 24 de la Ley 19/1995, de 4 de julio –cfr. Resolución de 25 de abril de 2014–.
Ciertamente, se trata de una doctrina que permite compatibilizar, por un lado, el reconocimiento de los derechos adquiridos válidamente por los propietarios y, en principio, consolidados desde un punto de vista urbanístico –vid. el Preámbulo del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, sobre el fundamento de la reforma del artículo 20 de la anterior Ley de suelo–, con la función preventiva que desempeñan tanto notarios como registradores en el control de legalidad urbanística de los actos de parcelación.
Tal labor preventiva se concreta, como se ha expuesto anteriormente, en la acreditación del título administrativo habilitante previsto en la respectiva legislación aplicable para la división o segregación documentada en la escritura, título que será ordinariamente la licencia de parcelación, pero también aquel por el que, sin denegarla, el órgano administrativo competente declare la improcedencia de conceder licencia al acto de segregación por haberse formalizado con anterioridad a la normativa vigente y haber transcurrido los plazos de restablecimiento de la legalidad.
Este último caso de parcelaciones de cierta antigüedad, según se razona, presenta semejanzas con la situación jurídica en que se encuentran las edificaciones que acceden registralmente por la vía del artículo 28.4 de la actual Ley de Suelo que, como prevé el propio precepto, no requiere previa declaración municipal, mas no pueden equipararse completamente, dada la realidad fáctica que presenta la edificación existente, acreditada por certificación técnica, municipal o acta notarial, que por sí demuestra la no ejecución de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística y el carácter eminentemente jurídico de la división o segregación, carente en principio de tal apariencia, y que pudo motivar ya un pronunciamiento expreso de la Administración descartando la incidencia de los plazos de restablecimiento de legalidad, sin que pueda constatarse a efectos registrales.
Por ello, la aplicación analógica del artículo 28.4 de la Ley de Suelo a los actos de división o segregación debe ser matizada diferenciando entre los actos relativos a edificaciones o elementos integrantes de edificaciones y los actos afectantes al suelo, la parcelación propiamente dicha.
Son estos últimos a los que se refiere la doctrina de la Resolución de 17 de octubre de 2014, seguida por las de 5 y 26 de mayo de 2015 y la de 19 de febrero de 2018, en el sentido de que para inscribir escrituras públicas de división o segregación de fincas es preciso acreditar a los efectos del artículo 26 de la Ley estatal de Suelo –norma registral temporalmente aplicable– la oportuna licencia o declaración de innecesariedad o, para el supuesto de parcelaciones de antigüedad acreditada fehacientemente, podrá estimarse suficiente, como título administrativo habilitante de la inscripción, la declaración administrativa municipal del transcurso de los plazos de restablecimiento de legalidad o su situación de fuera de ordenación o similar, conforme a la respectiva normativa de aplicación, por lo que así debe entenderse la aplicación analógica matizada del artículo 28.4 de la Ley de Suelo.
Por su parte, los actos de división o segregación de elementos edificados también quedan encuadrados en el ámbito del artículo 26 de la Ley de Suelo, que los incluye en el concepto de finca a los efectos previstos en el precepto, sujetos, por tanto, a la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable, pues dicha división o segregación «sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística» –cfr. artículo 26.2–.
En el mismo sentido, se pronuncia el artículo 10.3 de la Ley sobre propiedad horizontal respecto a la división o segregación de pisos o locales y sus anejos, sujetándolas «al régimen de autorización administrativa que corresponda» –en la redacción dada por Real Decreto-ley 8/2023, de 27 de diciembre–.
Desde el punto de vista de la legislación sustantiva aplicable, el artículo 137 de la Ley 7/2021, establece que están sujetos a previa licencia urbanística municipal las «divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, incluidas las distintas fórmulas de propiedad horizontal reguladas en la legislación en la materia».
No obstante, no requieren previa licencia, entre otros:
– los actos sujetos a declaración responsable o comunicación previa, según el artículo 138. Por ejemplo, es el caso de la segregación de local, sin perjuicio de la necesidad de conformidad administrativa para su inscripción en el Registro de la Propiedad –cfr. la Resolución de 15 de octubre de 2024–.
– las divisiones, segregaciones y parcelaciones urbanísticas, contenidas en proyectos de reparcelación, ya sujetos a aprobación administrativa
– la constitución y modificación de complejos inmobiliarios en los supuestos exceptuados en la legislación estatal. Es decir, conforme al artículo 26.6 de la Ley de Suelo, no será necesaria dicha autorización en los supuestos siguientes:
«a) Cuando el número y características de los elementos privativos resultantes del complejo inmobiliario sean los que resulten de la licencia de obras que autorice la construcción de las edificaciones que integren aquel.
b) Cuando la modificación del complejo no provoque un incremento del número de sus elementos privativos.»
Este régimen normativo obliga a analizar su aplicación con el supuesto específico de los edificios respecto a los que, en principio, no procede adoptar acciones de restablecimiento de legalidad urbanística, es decir, el contemplado específicamente por el artículo 28.4 de la Ley de Suelo estatal.
Dicho precepto, que tiene como antecedente más remoto el artículo 25.2 y la disposición transitoria sexta de la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo –;cfr. las Resoluciones de 4 de febrero de 1992 y de 17 de junio de 1993– trata de permitir el acceso al Registro de la Propiedad de aquellas edificaciones existentes que, por no poder acreditar el correspondiente título administrativo habilitante se verían de otro modo excluidas de la protección registral en perjuicio de la seguridad del tráfico jurídico.
En este sentido, era clarificador el Preámbulo del Real Decreto-ley 8/2011 (que modificó los artículos 17 y 20 del texto refundido de la Ley de suelo, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio), al señalar «se establece también una nueva autorización administrativa para inscribir el régimen propiedad horizontal de los complejos inmobiliarios para evitar la entrada en el Registro de la Propiedad de adquisiciones que no se corresponden con la normativa urbanística o con las licencias preceptivas y que podrían por tanto venderse a terceros sin adecuarse a la legislación urbanística» y «se permite igualmente el acceso al Registro de la Propiedad de los edificios fuera de ordenación, esto es, aquéllos respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes. De esta manera, se consigue la protección de sus propietarios, en muchos casos, terceros adquirentes de buena fe, sin que ello signifique desconocer su carácter de fuera de ordenación y las limitaciones que ello implica».
En el esquema del vigente artículo 28.4 de la Ley de Suelo, desde un punto de vista civil, se trata de edificaciones cuyo propietario adquiere por título de accesión –cfr. artículo 45 del Real Decreto 1093/1997– y desde un punto de vista urbanístico, la acreditación de la prescripción o caducidad por alguno de los medios previstos en el precepto permite considerar que la edificación goza, en principio, de una situación consolidada e inatacable por la Administración competente.
El precepto no contempla una legalización de la edificación irregular sino la descripción del objeto del derecho del propietario más acorde a la realidad extrarregistral.
Tampoco supone la negación de las eventuales acciones de disciplina de la Administración competente, por cuanto en el caso de no concurrir los presupuestos de la edificación en fuera de ordenación o asimilado, con diversas definiciones autonómicas, nada impide a aquélla iniciar el correspondiente procedimiento de protección de legalidad, actuación que se verá favorecida, precisamente, por la comunicación de la inscripción practicada que el registrador debe realizar conforme al artículo 28.4 de la Ley de Suelo.
Asimismo, este planteamiento permite al tercero conocer que la edificación fue inscrita sin acreditar la oportuna licencia pero que cuenta con una situación consolidada en la realidad, información que resultará de la propia publicidad registral.
Con este esquema normativo, que favorece el acceso registral de edificios que gozan de una situación consolidada en la realidad, puesto en realización con el contemplado en el artículo 26.6 de la Ley de Suelo, debe concluirse que únicamente será preceptivo acreditar el oportuno título habilitante urbanístico para actos de división o segregación de fincas, incluida la división horizontal, cuando exista un incremento de sus elementos susceptibles de aprovechamiento independiente respecto a los que, en su caso, consten declarados en la correspondiente inscripción de obra nueva, ya se haya practicado ésta con la oportuna licencia, ya se practique al amparo del artículo 28.4 antes citado.
De otro modo, de no permitir la división horizontal de los elementos integrados en el edificio declarado al amparo del citado artículo, el mismo quedaría vacío de contenido y utilidad.
Siempre y cuando, claro está, se cumplan las previsiones del precepto, en particular en cuanto a la acreditación de la terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente con el título, incluidos el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente –cfr. artículos 28.4.a) y 45 del Real Decreto 1093/1997–.
En el presente caso, tratándose de segregación de fincas que constituyen unidades edificadas que provoca un incremento en los elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, resulta exigible, conforme a lo expuesto, acreditar el oportuno título habilitante previsto en la normativa aplicable que, en el caso de Andalucía, al no suponer incremento de viviendas, sería la declaración responsable urbanística –artículos 137 y 138 de la Ley 7/2021, 26 de la Ley de Suelo y 10.3 de la Ley sobre propiedad horizontal–.
Si bien, como señaló la Resolución de 15 de octubre de 2024, sin perjuicio de sus efectos inmediatos en el ámbito sustantivo, desde el punto de vista de la normativa estatal, el título habilitante urbanístico en Andalucía a efectos de inscripción de la segregación de un local comercial para formar nuevos locales, en un edificio existente, lo sería la declaración responsable urbanística debidamente presentada en el Ayuntamiento correspondiente, acompañada por el certificado de conformidad del Ayuntamiento o, en su caso, por la diligencia favorable –cfr. la disposición adicional décima de la Ley 7/2021–.
No resulta aplicable en este caso la doctrina expuesta sobre el artículo 28.4 por cuanto se trata de segregación de fincas integradas en un edificio ya declarado que, por tanto, provoca un incremento de elementos susceptibles de aprovechamiento independiente respecto a los descritos en el mismo según la correspondiente inscripción de obra nueva.
Únicamente sería admisible en este caso la vía del artículo 28.4 si se aportara una certificación municipal que acreditara el carácter consolidado de la división, dado el carácter no contradictorio del procedimiento registral, el carácter interior de estas actuaciones y que, según la normativa básica estatal –cfr. artículo 26–, la división o segregación «sólo es posible si cada una de las resultantes reúne las características exigidas por la legislación aplicable y la ordenación territorial y urbanística», valoración que no compete realizar al registrador.
En resumen, según el esquema expuesto sobre la aplicación del artículo 28.4 de la Ley de Suelo, en relación con el artículo 26:
– cabe aplicar el citado artículo (con prueba basada en certificado técnico, catastral, municipal o acta notarial) para inscribir la declaración de la existencia de un edificio, su ampliación o completar su descripción (en caso de descripción antigua o genérica), con las correspondientes viviendas o locales que lo integren debidamente descritos.
– cabe también la división horizontal, por antigüedad, de las viviendas o locales descritos en el edificio declarado por la vía del citado artículo 28.4. El fundamento legal se encuentra en el propio artículo 26.6 de la Ley de Suelo, en la medida que el número y características de los elementos privativos resultantes resulten de la declaración de obra nueva inscrita al amparo del artículo 28.4.
Por ejemplo, si consta declarado por antigüedad un edificio compuesto de seis viviendas y dos locales cabe formalizar e inscribir, sin autorización administrativa, la división horizontal de los mismos al amparo del artículo 28.4, en relación con el artículo 26.
– los posteriores actos de división, segregación o cambio de uso o destino de fincas integrantes del edificio ya declarado se someten al correspondiente título habilitante previsto en la normativa urbanística.
– únicamente sería admisible, a efectos registrales, aplicar el artículo 28.4 de la Ley de Suelo a los mencionados actos de división, segregación o cambio de uso o destino de fincas integrantes del edificio ya declarado en régimen de propiedad horizontal si se utiliza como medio de prueba el correspondiente certificado del órgano competente municipal, dada la necesidad de ser conformes a la ordenación urbanística, su realidad interior y el carácter no contradictorio del procedimiento registral.
Por lo expuesto, el defecto debe ser confirmado al no acreditarse el oportuno título habilitante urbanístico o certificación municipal que acredite el carácter consolidado de la división.
5. En relación con el quinto de los defectos, relativo a la falta de determinación del coeficiente que corresponde a cada una de las nuevas fincas creadas con motivo de las segregaciones respecto de las fincas registrales 17.647 y 25.727 no puede mantenerse. Como dice el notario recurrente, aunque la nota de calificación no lo menciona, el edificio de que forman parte las dos agrupadas tiene asignado «ob rem» un coeficiente (referido a millonésimas por ciento por metro cuadrado de suelo) en aquellas dos fincas, cuyas hojas registrales (antiguas) esbozan un amago de articulación de una urbanización privada en el que el coeficiente de participación asignado a la finca agrupada y a las segregadas, en los términos vistos anteriormente, sirve precisamente para determinar el porcentaje de participación que se dice omitido.
En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en cuanto a los defectos primero, segundo, tercero y quinto, y confirmar la calificación impugnada en cuanto al cuarto de los defectos, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos jurídicos.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 15 de julio de 2025.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.