En el recurso interpuesto por don Tomas Pérez Ramos, notario de Madrid, contra la negativa de la registradora de la Propiedad de Madrid número 2, doña María Belén Martínez Gutiérrez, a inscribir una escritura de aceptación y adjudicación de herencia.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 10 de diciembre de 2024 por el notario de Madrid, don Tomas Pérez Ramos, se formalizó la aceptación y adjudicación de herencia por el fallecimiento de doña A. M. G., quien, en su testamento, legó a su esposo la cuota legal usufructuaria, instituyó heredera a su hija doña E. B. M., nacida el día 18 de septiembre de 2018, y excluyó «al padre de la heredera de la administración de los bienes heredados, que serán administrador por el padre de la testadora y su hermano, antes mencionados, de forma solidaria, hasta su mayoría de edad».
La escritura fue otorgada únicamente por el cónyuge viudo, don D. B. P., quien estuvo casado en régimen de separación de bienes con la fallecida. Intervenía en su propio nombre y en representación legal, como titular de la patria potestad, de su hija menor de edad. En dicha escritura se adjudicaba al viudo «el usufructo vitalicio de una tercera parte indivisa de todos los bienes y pasivo descritos» y, a la única hija y heredera, la «nuda propiedad de una tercera parte indivisa de todos los bienes y del pasivo descritos» y el «pleno dominio de dos terceras partes indivisas de todos los bienes pasivo descritos».
Todos los bienes inventariados eran privativos de la causante. Entre ellos se incluían dos fincas hipotecadas en garantía de sendos préstamos (con saldo pendiente de 232.630,71 y 51.111,68 euros, respectivamente) de los que era deudora únicamente dicha causante.
Tras presentación de dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Madrid número 2, que fue objeto de calificación negativa el día 4 de marzo de 2025, el notario autorizante extendió en la misma escritura una diligencia el día 4 de abril de 2025 para hacer constar que «donde dice: “En pago de su haber en la herencia doña E. B. M. se adjudica: (…) El pleno dominio de dos terceras partes indivisas de todos los bienes pasivo descritos”. Debe decir: “En pago de su haber en la herencia doña E. B. M. se adjudica: (…) El pleno dominio de dos terceras partes indivisas de todos los bienes y del pasivo descritos”».
II
Presentada dicha escritura con la diligencia referida en el Registro de la Propiedad de Madrid número 2, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Conforme al Art. 19 bis, párrafo 2.º de la Ley Hipotecaria se extiende la siguiente nota de calificación: se suspende la inscripción del precedente documento –escritura de fecha diez de diciembre de dos mil veinticuatro, protocolo n.º 10540/2024 del Notario de Madrid don Tomas Pérez Ramos–, en unión de diligencia de subsanación autorizada por el antedicho Notario, de fecha cuatro de abril de dos mil veinticinco, presentado bajo el asiento 555 del Diario 2025 y se reitera la nota de calificación extendida el cuatro de marzo de dos mil veinticinco, sin ampliar la vigencia de los plazos del asiento de presentación, en base a los siguientes:
Hecho 1: Se solicita la inscripción de la nuda propiedad de una tercera parte indivisa y del pleno dominio de dos terceras partes indivisas de las fincas 85441 y 85276, por herencia, a favor de E. B. M., menor de edad.
Las indicadas fincas figuran registralmente con la siguiente carga:
– Hipoteca en su inscripción 3.ª, modificada y ampliada por la 5.ª, de la finca 85441, a favor de Barclays Bank, SA.
– Hipoteca en su inscripción 3.ª, modificada y ampliada por la 5.ª, de la finca 85276, a favor de Barclays Bank, SA.
Para poder proceder a la inscripción solicitada, es necesario que dicha carga hipotecaria sea objeto de cancelación; mediante la presentación de la escritura de cancelación de la misma, debidamente autoliquidada del Impuesto, documento que será objeto de calificación, o bien manifestar que dichas cargas serán asumidas por el representante legal de la menor heredera.
Fundamento de Derecho 1: Artículo 104, 118 a sensu contrario y 144 de la Ley Hipotecaria y artículos 166 párrafo 1.º y 1911 del Código Civil.
Hecho 2: Don D. B. P., comparece por sí y en nombre y representación de su hija menor de edad, doña E. B. M., sobre la que ejerce unipersonalmente la patria potestad, según se acredita con Libro de Familia y con certificado de defunción de la causante doña A. M. G.
Hace falta aprobación judicial de las operaciones particionales contenidas en el documento que precede, por el posible conflicto de intereses. Dicha aprobación judicial será objeto de calificación junto con el documento que precede.
Fundamento de Derecho 2: Artículo 162 n.º 2 y 1.060 del Código Civil.
No se toma anotación preventiva por no haber sido solicitada, conforme al Art. 65 de la Ley Hipotecaria.
Puede interponerse (…)
Madrid, Este documento ha sido firmado con firma electrónica reconocida por María Belén Martínez Gutiérrez registrador/a de Registro de la Propiedad de Madrid número 2 a día once de abril de dos mil veinticinco».
III
Contra la anterior nota de calificación, don Tomas Pérez Ramos, notario de Madrid, interpuso recurso el día 30 de abril de 2025 mediante escrito en el que alegaba lo siguiente:
«Hechos.
I. El día 10 de diciembre de 2.024 con el número 10.540 de mi protocolo autoricé escritura de aceptación y adjudicación de la herencia de una madre en que intervenía su viudo en su propio nombre y derecho y en representación de una hija menor de edad.
En dicha escritura y diligencia de subsanación se adjudican a los interesados en la herencia –en la exacta proporción a su llamamiento determinado por el testamento– los bienes, incluidas las deudas derivadas de dos préstamos hipotecarios suscritos por la causante. En dichos préstamos hipotecarios figuraba como única prestataria la causante.
Así, el viudo se adjudicaba el usufructo vitalicio de una tercera parte indivisa de todos los bienes y pasivo descritos y a la única hija y heredera la nuda propiedad de una tercera parte indivisa de todos los bienes y del pasivo descritos y el pleno dominio de dos terceras partes indivisas de todos los bienes y del pasivo descritos.
Todo ello según las disposiciones testamentarias conforme a las cuales legaba a su esposo su cuota legal usufructuaria e instituyó heredero universal a su hija.
Asimismo, conviene tener en cuenta que el padre-usufructuario viudal, respecto de los préstamos hipotecarios otorgados por la madre-causante, no era coprestatario junto a la misma.
II. Dicha escritura fue calificada negativamente por la Registradora del Registro de la Propiedad de Madrid 2 doña María Belén Martínez Gutiérrez.
III. La calificación recurrida, tenía el siguiente contenido: (…)
V. Respetuosamente solicito la revocación de dicha calificación en virtud de los siguientes:
Fundamentos de Derecho.
Primero. A la vista de la calificación reproducida la razón para denegar la inscripción solicitada descansa en que la Registradora como hecho 1 señala que “para proceder a la inscripción solicitada, es necesario que dicha carga hipotecaria sea objeto de cancelación; mediante la presentación de la escritura de cancelación de la misma, debidamente autoliquidada del Impuesto, documento que será objeto de calificación, o bien manifestar que dichas cargas serán asumidas por el representante legal de la menor heredera, de acuerdo con Artículo 104, 118 a sensu contrario y 144 de la Ley Hipotecaria y artículos 166 párrafo 1.º y 1911 del Código Civil”.
Llama la atención que la Registradora no justifique el motivo jurídico por el que es necesario para proceder a inscribir la partición de herencia que la hipoteca sea cancelada o que sea asumida por el representante legal de la menor edad, no siendo suficiente la mera mención rutinaria a unos preceptos que en su supuesto de hecho no se refieren al caso objeto de calificación, ya que ninguno de ellos regulan el supuesto de que un padre represente a una heredera menor de edad en la partición en la que se le adjudica tanto activo como pasivo.
Quizás el motivo jurídico para denegar la inscripción sea la aplicación del art. 166.1 CC que es citado en la calificación.
Si analizamos la partición nos encontramos con que el padre consiente en representación de su hija, el que a la misma se adjudique la deuda derivada de los préstamos hipotecarios y las fincas con las correspondientes hipotecas.
Por consiguiente, dos son los posibles reparos que podría alegar la registradora:
1.º Que un padre no puede, sin autorización judicial, representar a su hijo en una partición de herencia en la que se le adjudique una deuda de la causante derivado de un préstamo hipotecario; lo que no sería admisible puesto que el artículo 166 del Código civil en ningún caso exige autorización judicial –a diferencia de lo que sucede respecto del menor sujeto a tutela en el art 224 del Código civil (o art. 271 del Código civil anterior a la reforma) o el mayor sujeto a curatela, en el art. 287 del Código civil – para que un padre pueda en nombre de un hijo tomar dinero a préstamo.
2.º Que un padre no puede, sin autorización judicial, consentir en representación de hijo menor una partición en la que se adjudique al mismo la posición de deudor en un préstamo hipotecario suscrito por el causante y la propiedad de inmuebles gravados con la hipoteca constituida en garantía de dicho préstamo.
A nuestro juicio esta conclusión no es admisible por los siguientes motivos:
a) Se está confundiendo el que el padre en representación de un menor consienta la constitución de un derecho real de hipoteca, con que en representación del mismo consienta la adquisición de un inmueble ya hipotecado. Para lo primero, por el art. 166 CC, sí se precisa autorización judicial, y no, en cambio para lo segundo, ya que no se incluye en ninguna parte del precepto que el padre necesite autorización judicial para adquirir en representación de su hijo menor una finca hipotecada.
b) Esto último ha sido admitido por esta misma Dirección General en su Resolución de 7 de julio de 1998, que expresamente aceptó que un padre representara a un hijo en la compra y posterior hipoteca de una finca, apoyándose expresamente en el argumento de que “atendiendo al espíritu y finalidad de la norma del artículo 166 del Código Civil, resulta injustificada su aplicación al supuesto en el que, al ingresar ya gravado el bien Inmueble en el patrimonio de los menores, no se realiza un acto independiente de gravamen que comprometa o arriesgue sus patrimonios preexistentes.”
c) Lo que pide la Registradora, la cancelación de hipoteca o que el préstamo garantizado por la misma fuese asumido íntegramente por el padre, supondría:
De un lado, que no se admitiera en nuestro derecho que un menor adquiriera un bien hipotecado sin autorización judicial, no existiendo ningún precepto que lo impida.
Y del otro, que se estaría sujetando a los menores bajo patria potestad a un régimen más riguroso que a los sujetos a tutela, pues en el art. 287 Cc se exige autorización judicial para que el tutor pueda en representación del pupilo tomar dinero a préstamo o hipotecar, pero no para adquirir hipoteca; e implicaría la aplicación a la patria potestad de un régimen más riguroso que el previsto para la tutela, lo que contradecería la simple lectura comparativa de los arts. 166 y 287 Cc (puesto que éste impone la necesidad de autorización judicial en muchos más casos que el primero), y el espíritu de su respectiva regulación, presidido en la mayor confianza que el legislador tiene en el padre frente al que tiene en el tutor.
d) El hecho de que un menor de edad no pudiera adquirir un bien hipotecado, que es lo que indica la registradora al demandar que se cancele la hipoteca o se pague por el padre, supondría una quiebra importante en el tráfico económico y un ataque a la financiación con garantía hipotecaria, más allá de vulnerar el derecho sucesorio español. Además, si pagara la deuda el padre, la misma no desaparecería para la menor, sino que en la posición de acreedor se subrogaría al padre, por realizar un pago por tercero, de acuerdo con el artículo 1.158 del Código Civil.
e) Finalmente, las consecuencia [sic] jurídicas derivadas de la adquisición de la condición de heredero operan automáticamente una vez aceptada la herencia pura y simplemente, y por ende la sucesión universal del heredero (sea o no menor de edad) en todos los derechos y obligaciones del causante (artículos. 659, 661 y 1.257 del Código civil) implicando una continuidad en la responsabilidad patrimonial del mimo, recogida en el art. 1911 Código Civil (precepto citado por la Registradora en su calificación, precisamente para negar la posibilidad de dicha continuidad si el heredero es menor de edad).
Segundo. En relación con el hecho 2, considera la Registradora que hace falta aprobación judicial de las operaciones particionales contenidas en el documento que precede, por el posible conflicto de intereses, artículos 132.2 [sic] y 1.060 del Código Civil.
Al respecto, hay que puntualizar que de existir conflicto de intereses (circunstancia que niego), en ningún caso se debería solventar imponiendo al padre la obtención de la autorización judicial; sino al contrario, su sustitución en el ejercicio de la representación legal de la menor por un defensor judicial, puesto que, precisamente el art. 1060 del Código civil nos recuerda que cuando el menor esté legalmente representado en la partición “no será necesaria ni la intervención ni la aprobación judicial”.
Cuestión distinta es que –como parece desprenderse de la calificación– se considere que en el caso concreto planteado, por la existencia en el pasivo hereditario de un préstamo hipotecario, la menor no puede ser legalmente representado por su padre, puesto que ello implicaría un conflicto de intereses, que debería resolverse, como dispone el art. 163 Cc, a través del nombramiento de un defensor judicial que debería representar en la partición a la menor, y no –como indebidamente se indica en la calificación– a través de la autorización judicial del art. 166.1 Cc.
Recapitulando, la registradora funda su negativa a inscribir en “la existencia de un posible conflicto de interese” entre el padre y la hija representada en la escritura de partición por el primero.
A mi juicio, para resolver esta cuestión debemos delimitar en qué casos concurrirá un conflicto de intereses entre una menor de edad y su padre que imponga la necesidad de la intervención de un defensor judicial, –que es el mecanismo que nuestro derecho prevé para salvar el conflicto de intereses entre menor y sus padres, artículo 163 del Código Civil– para después entrar a valorar sí efectivamente esta situación estaba presente en la escritura de partición que motivó la calificación recurrida.
Respecto al conflicto de intereses que puede concurrir entre los menores y los padres que les representen, nuestro Código Civil en su art. 163 se limita a declarar que existirá “cuando en algún asunto el padre y la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados”. De estas breves palabras podemos deducir que el conflicto de intereses nunca puede ser general sino referido a un caso concreto y que no es suficiente con que los intereses del hijo y de su progenitor sean distintos, sino que –además– deben ser opuestos.
Por su parte, la jurisprudencia nos ofrece pistas para que podamos determinar cuándo, en un caso concreto, concurre conflicto de intereses, y así, la STS 17 de mayo de 2004 declara que “la situación de conflicto se identifica con supuestos en los que sea razonable entender que la defensa por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos (SSTS de 17 de enero y 5 de noviembre de 2003)”. Y en la misma línea la Resolución de la DGRN de 14 de mayo de 2010 dispone que “para determinar que existe conflicto de intereses deberá concluirse que es razonable entender que la satisfacción por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos”.
Sin embargo, el que el hijo representado y el padre que le representan tengan intereses propios no implica que forzosamente deba intervenir un defensor judicial, ya que, como puntualiza la citada STS 17 de mayo de 2004, “es claro, por otro lado, que el que los intereses de padres e hijos sean distintos no implica necesariamente incompatibilidad, pues es posible que todos concurran y que resulte admisible una defensa conjunta”.
Además, tratándose del conflicto de intereses que puede acontecer como consecuencia de la partición de una herencia, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública ha concluido –entre otras, en su reciente Resolución de 5 septiembre de 2023– que “para determinar cuándo concurre un conflicto de interés entre menores o personas con discapacidad y sus representantes legales lo que procede es atender ‘a diversos elementos de carácter objetivo que, en general, apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria, es decir en la confección del inventario, en la liquidación de las cargas y en la adjudicación de los bienes’. En este punto cabe decir que no hay automatismo cuando se toma una decisión que implica una elección que corresponde hacer al representado y lo hace por él su representante, que también tiene interés en la herencia. En tales casos hay objetivamente un conflicto de intereses y se necesita la intervención de un defensor judicial (arts. 163 y 1060 CC). Y este Centro Directivo afirmó que, al no crearse una situación de decisión que deba ser tomada por parte de los menores, no hay conflicto alguno, porque la única elección que ha sido tomada por la viuda lo ha sido en los términos ordenados en el testamento sin crear nueva situación”.
En conclusión, del examen de la jurisprudencia y de la doctrina de la DGSJFP resulta que para que haya conflicto de intereses entre el padre y su hija menor por aquél representada será necesario que el padre y la hija tengan intereses incompatibles –no siendo suficiente que sean meramente distintos– entendiendo que son incompatibles cuando razonablemente se pueda entender que la defensa o la satisfacción por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos; de manera que en el caso de una el progenitor representante no tendrá intereses incompatibles con sus hijos representados cuando en la correspondiente escritura se limite a consentir las diversas fases de la adjudicación hereditaria que se hayan determinado automáticamente, es decir, cuando el padre o la madre no tome en representación de sus hijos decisión alguna que implique una elección, en suma, cuando por su actuación no se cree una situación de decisión que deba ser tomada por parte de los menores.
Asimismo, la DGSJFP ha tratado en dos Resoluciones el problema del préstamo hipotecario en el que el padre era el único prestatario y en representación de sus hijos hipotecaba una finca que también pertenecía a los mismos, o del préstamo hipotecario en que por el mero consentimiento del padre se obligaban como hipotecantes y deudores solidarios tanto el padre como los hijos.
En la Resolución 6 de julio de 1917 un padre hipotecaba una vivienda que le pertenecía en copropiedad con sus hijos por un préstamo que percibía el padre representante (que intervenía en su propio nombre y derecho como prestatario e hipotecante y en representación de sus hijos menores como hipotecantes), siendo la escritura calificada negativamente por el Registrador de la Propiedad de Pontevedra, entre cuyos defectos señaló la “falta de capacidad del padre para representar a sus hijos menores por la manifiesta incompatibilidad”.
Pues bien, la DGSJFP concluye “que habiéndose constituido la hipoteca en la escritura objeto del recurso sobre bienes, cuya propiedad corresponde por mitad y proindiviso a D. P. B. y a sus siete hijos, seis de ellos menores de edad, por obligaciones que en el auto de aprobación judicial se estima en beneficio de los mismos menores, que deben ser afianzados con dicha hipoteca, no existe oposición alguna entre el padre y los hijos a quienes representan, antes bien, se advierte identidad de aspiraciones para ofrecer con el patrimonio común, un crédito real que asegura al Banco de España la efectividad de sus derechos y le permite dilatar el ejercicio de acciones procedentes de ellos”.
De manera que, a la vista de esta Resolución, la clave para poder admitir la constitución de dicha hipoteca era que “no existe oposición alguna entre el padre y los hijos a quienes representan, antes bien, se advierte identidad de aspiraciones”.
Precisamente esa misma expresión es empleada por el recurrente en la más reciente Resolución de la DGRN de 14 de mayo de 2010, que declara “en el presente caso el recurrente alega que, al destinarse el importe del préstamo a la rehabilitación de la vivienda de la familia, existe ‘identidad de aspiraciones’ más que conflicto de intereses. Pero lo cieno es que esa finalidad y el destino del Préstamo no resultan acreditados, pues en la escritura calificada se expresa Únicamente que el préstamo ‘ha sido concedido con la finalidad rehabilitación de vivienda’”, sin especificar si se trata o no de la vivienda habitual, por lo que no puede descartarse según el mismo título que la hipoteca favorezca únicamente a los prestatarios. Y no debe prejuzgarse en este expediente si quedaría excluido el conflicto de intereses, a los efectos de la cuestión debatida, por el mero hecho de la vinculación del préstamo hipotecario a la rehabilitación de la concreta vivienda referida”.
Por tanto, sería admisible que un padre hipotecara el pleno dominio de una vivienda que le perteneciera en copropiedad con sus hijos en garantía de un préstamo en el que él fuese el único deudor, o incluso además de vincular a sus hijos como hipotecantes les obligara como coprestatarios solidarios junto a él, siempre que el destino del préstamo implique “identidad de aspiraciones más que conflicto de intereses, por lo que no existirá conflicto de intereses, y por ende, no se deberá nombrar un defensor judicial cuando la hipoteca favorezca a todos los coprestatarios y no solamente al padre representante.
Finalmente, debemos analizar cómo afecta la doctrina de la DGSJFP expuesta, al caso concreto objeto del presente recurso.
A mi juicio, en la escritura de partición que ha dado lugar a la calificación recurrida, no concurre conflicto intereses puesto que las adjudicaciones de activo y pasivo se ajustan estrictamente al reparto previsto en el testamento, y ni siquiera debería plantearse si hay o no identidad de aspiraciones y, si las hipotecas favorecen o no, tanto al representante como al menor representado, puesto que el padre no es cotitular del débito hipotecado junto con el menor por él representado.
En suma, si de la doctrina de esta DG resultan argumentos poderos para admitir que no hay conflicto de intereses cuando un padre en una herencia representa a su hijo adjudicándole –ajustándose estrictamente al testamento o a la declaración de herederos– una deuda derivada de un préstamo hipotecario en la que el representante es también codeudor, ¿cómo va a haberlo cuando ni siquiera el representante es deudor? ¿qué intereses entran en posible colisión?
En definitiva, la representación ejercida por el padre cumple con los presupuestos que la DGSJFP exige (entre otras en la reciente Resolución 5 de septiembre de 2023) para concluir que no hay conflicto de intereses ni es necesario la concurrencia de un defensor judicial, puesto que el padre no toma en representación de sus hija decisión alguna que implique una elección, ya que el que la heredera deba responder de una obligación de la que su causante era deudora, no procede de una decisión de su representante, sino que es una consecuencia que automáticamente deriva de la ley, ya que el artículo 1.003 cc ordena que “por la aceptación pura y simple, o sin beneficio de inventario los herederos Pasarán a responden personalmente de las deudas del causante”; incluso si el padre hubiera aceptado la herencia en representación de la menor a beneficio de inventario, igualmente la misma sucedería a su causante en la posición de deudora (aunque limitada su responsabilidad a los bienes heredados).
De manera, que el legislador desde el momento que está admitiendo que los menores de edad puedan ser herederos está aceptando que pasen a subrogarse –a pesar de ser menores– en las deudas de su causante.
De esta forma, la partición no deja de ser en este punto redundante, ya que aunque nada dijera de los préstamos hipotecarios, la hija –en cuanto heredera de su madre– fuese cual fuese la parte de la deuda que se le adjudicara –e incluso aunque el padre, como pretende la registradora, hubiese asumido en la partición la totalidad de las deudas– pasaría a responder solidariamente de las ya que el artículo 1084 cc ordena que “hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio”.
En fin, el que la hija adquiera la condición de deudora en los préstamos hipotecarios que otorgó su causante, es un efecto tan automático y ajeno a la posibilidad de ser elegido por su padre, que incluso, este efecto se producirá, aunque el padre no hubiera otorgado la escritura de partición, puesto que bastaría con que el padre hubiera aceptado en nombre de su hija la herencia –aceptación que además podría haber sido tácita– para que ésta adquiriese la cualidad de heredera y por tanto sucedieran a la causante en la posición de prestatario.
En conclusión, a mi juicio, no es necesario la aprobación judicial o la intervención del defensor judicial, porque la adjudicación del activo como del pasivo que el viudo (en representación de su hija y actuando en nombre propio) realiza en la escritura de partición se ajusta, como exige la doctrina de esta Dirección General mecánicamente a lo dispuesto en la ley, y por tanto sin que el representante legal de la menor pueda tomar por ellos elección alguna; por lo que, en fin, no existe una situación de decisión que el padre deba tomar por parte de la menor a quien representa, y por ende no es preceptiva la aprobación judicial o la intervención de un defensor judicial que la represente, y por ello la calificación debe ser revocada. Por todo lo anterior, respetuosamente ruego sea revocada la calificación recurrida».
IV
El día 6 de mayo de 2025, la registradora de la Propiedad elevó el expediente a este Centro Directivo, con su preceptivo informe. En dicho informe alegaba que el recurso se había interpuesto fuera de plazo porque el contenido de ambas notas (de 4 de marzo y 11 de abril de 20242) era idéntico y la referida la diligencia de subsanación, de fecha 4 abril de 2025, en nada rectificaba el sentido de la escritura.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 154.2.º, 162, 163, 164, 166, 167, 171, 224, 287, 659, 661, 1058, 1060, 1158, 1257, 1346, 1347, 1361, 1410 y 1911 del Código Civil; 18, 19 bis, 104, 110, 144, 323, 325 y 326 de la Ley Hipotecaria; las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1989, 17 de enero y 5 de noviembre de 2003, 17 de mayo de 2004, 1 de junio de 2006 y 8 de junio de 2011 y, Sala Tercera, de 22 de mayo de 2000; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de julio de 1931, 10 de marzo de 1944, 13 de mayo y 4 de noviembre de 1968, 27 de noviembre de 1986, 27 de enero de 1987, 23 de julio de 1990, 14 de marzo de 1991, 10 de enero de 1994, 6 de febrero y 3 de abril de 1995, 7 de julio de 1998, 25 de abril de 2001, 15 de mayo, 6 de noviembre y 18 de diciembre de 2002, 11 de marzo y 15 de septiembre de 2003, 21 de febrero y 14 de septiembre de 2004, 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2006, 22 de octubre de 2007, 14 de mayo de 2010, 26 de septiembre de 2011, 23 de mayo, 2 de agosto y 4 de septiembre de 2012, 14 de junio de 2013, 2 de marzo, 5 de febrero, 22 de junio y 27 de octubre de 2015, 15 de noviembre de 2016 y 21 de marzo de 2019; las Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 24 de enero, 5 de septiembre y 30 de octubre de 2023, 20 de marzo de 2024 y 6 de marzo de 2025, y, respecto de las cuestiones relativas al objeto y procedimiento del recurso contrala calificación, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 24 de marzo de 2004, 25 de octubre de 2007, 14 de abril, 8 de mayo y 3 y 13 de diciembre de 2010, 26 de enero de 2011, 28 de febrero, 22 de mayo y 20 de julio de 2012, 9 de julio, 8 de octubre y 12, 16, 17, y 20 de diciembre de 2013, 19 de marzo y 10 de junio de 2014, 2 de febrero de 2015, 12 de febrero de 2016, 26 de abril, 19 de junio, 6 de noviembre y 12 de diciembre de 2017, 21 de noviembre de 2018, 1 de marzo y 20 de junio de 2019 y 7 de enero de 2020, y de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 20 de febrero y 29 de octubre de 2020, 18 de febrero, 18 de marzo y 14 y 25 de octubre de 2021, 2 de junio de 2022, 1 de marzo y 13 de abril de 2023, 24 de abril de 2024 y 1 de abril de 2025.
1. Debe decidirse en este expediente si es o no inscribible una escritura de aceptación y adjudicación de herencia en la que concurren las circunstancias siguientes:
Otorgan dicha escritura el viudo de la causante (con quien estuvo casado en régimen de separación de bienes), en su propio nombre y derecho y, además, en nombre de su única hija menor de edad, en ejercicio de la patria potestad.
En su testamento la causante legó a su esposo la cuota legal usufructuaria, instituyó heredera a su única hija, nacida el 18 de septiembre de 2018, y excluyó «al padre de la heredera de la administración de los bienes heredados, que serán administrador por el padre de la testadora y su hermano, antes mencionados, de forma solidaria, hasta su mayoría de edad».
En dicha escritura se adjudica al viudo «el usufructo vitalicio de una tercera parte indivisa de todos los bienes y pasivo descritos», y a la única hija y heredera la «nuda propiedad de una tercera parte indivisa de todos los bienes y del pasivo descritos» y el «pleno dominio de dos terceras partes indivisas de todos los bienes pasivo descritos».
Todos los bienes inventariados eran privativos de la causante. Entre ellos se incluyen dos fincas hipotecadas en garantía de sendos préstamos (con saldo pendiente de 232.630,71 y 51.111,68 euros, respectivamente) de los que era deudora únicamente dicha causante.
Tras una calificación negativa del día 4 de marzo de 2025, el notario autorizante extendió en la misma escritura una diligencia el día 4 de abril de 2025 para hacer constar que «donde dice: “En pago de su haber en la herencia doña E. B. M. se adjudica: (…) El pleno dominio de dos terceras partes indivisas de todos los bienes pasivo descritos”. Debe decir: “En pago de su haber en la herencia doña E. B. M. se adjudica: (…) El pleno dominio de dos terceras partes indivisas de todos los bienes y del pasivo descritos”».
La registradora suspende la inscripción por dos motivos:
a) se adjudica por herencia a una menor de edad la nuda propiedad de una tercera parte indivisa y el pleno dominio de dos terceras partes indivisas de dos fincas que están hipotecadas. Por ello, «para poder proceder a la inscripción solicitada, es necesario que dicha carga hipotecaria sea objeto de cancelación; mediante la presentación de la escritura de cancelación de la misma, debidamente autoliquidada del Impuesto, documento que será objeto de calificación, o bien manifestar que dichas cargas serán asumidas por el representante legal de la menor heredera». Y, como fundamentos de Derecho, se citan los artículos 104, 118 «a sensu contrario» y 144 de la Ley Hipotecaria y 166, párrafo primero, y 1911 del Código Civil.
b) al comparecer el otorgante por sí, y en nombre y representación de su hija menor de edad, sobre la que ejerce la patria potestad, «hace falta aprobación judicial de las operaciones particionales contenidas en el documento que precede, por el posible conflicto de intereses. Dicha aprobación judicial será objeto de calificación junto con el documento que precede». Se citan en la calificación como fundamentos de derecho, se citan los artículos 162.1.º y 1060 del Código Civil.
El recurrente, en relación con la primera de las objeciones expresadas por la registradora, alega que ésta no justifica el motivo jurídico por el que es necesario para inscribir la partición de herencia que la hipoteca sea cancelada o que sea asumida por el representante legal de la menor edad, no siendo suficiente la mera mención rutinaria a unos preceptos que en su supuesto de hecho no se refieren al caso objeto de calificación, ya que ninguno de ellos regulan el supuesto de que un padre represente a una heredera menor de edad en la partición en la que se le adjudica tanto activo como pasivo.
Añade que una posible objeción como podría ser que un padre no puede, sin autorización judicial, representar a su hijo en una partición de herencia en la que se le adjudique una deuda de la causante derivada de un préstamo hipotecario no sería admisible, puesto que el artículo 166 del Código Civil en ningún caso exige autorización judicial (a diferencia de lo que sucede respecto del menor sujeto a tutela en el artículo 224 del mismo Código, o del mayor sujeto a curatela, en el artículo 287) para que un padre pueda en nombre de un hijo tomar dinero a préstamo.
También alega que, si la objeción es que un padre no puede, sin autorización judicial, consentir en representación de hijo menor una partición en la que se adjudique éste la posición de deudor en un préstamo hipotecario suscrito por el causante y la propiedad de inmuebles gravados con la hipoteca constituida en garantía de dicho préstamo, tampoco es admisible esta conclusión por los siguientes motivos:
a) se está confundiendo que el padre en representación de un menor consienta la constitución de un derecho real de hipoteca con que en representación de éste consienta la adquisición de un inmueble ya hipotecado. Para lo primero, por el artículo 166 del Código Civil, sí se exige autorización judicial y no, en cambio, para lo segundo, ya que no se incluye en ninguna parte del precepto que el padre necesite autorización judicial para adquirir en representación de su hijo menor una finca hipotecada.
b) esto último ha sido admitido por esta Dirección General en Resolución de 7 de julio de 1998, que expresamente aceptó que un padre representara a un hijo en la compra y posterior hipoteca de una finca, apoyándose expresamente en el argumento de que «atendiendo al espíritu y finalidad de la norma del artículo 166 del Código Civil, resulta injustificada su aplicación al supuesto en el que, al ingresar ya gravado el bien inmueble en el patrimonio de los menores, no se realiza un acto independiente de gravamen que comprometa o arriesgue sus patrimonios preexistentes».
c) lo que exige la registradora, la cancelación de hipoteca o que el préstamo garantizado por la misma fuese asumido íntegramente por el padre, supondría: de un lado, que no se admitiera en nuestro derecho que un menor adquiriera un bien hipotecado sin autorización judicial, no existiendo ningún precepto que lo impida, y, de otro, que se estaría sujetando a los menores bajo patria potestad a un régimen más riguroso que a los sujetos a tutela, pues en el artículo 287 del Código Civil se exige autorización judicial para que el tutor pueda en representación del pupilo tomar dinero a préstamo o hipotecar, pero no para adquirir hipoteca; e implicaría la aplicación a la patria potestad de un régimen más riguroso que el previsto para la tutela, lo que contradeciría la simple lectura comparativa de los artículos 166 y 287 de dicho Código (puesto que éste impone la necesidad de autorización judicial en muchos más casos que el primero), y el espíritu de su respectiva regulación, por la mayor confianza que el legislador tiene en el padre frente al que tiene en el tutor.
d) el hecho de que un menor de edad no pudiera adquirir un bien hipotecado supondría una quiebra importante en el tráfico económico y un ataque a la financiación con garantía hipotecaria, más allá de vulnerar el derecho sucesorio español. Además, si pagara la deuda el padre, ésta no desaparecería para la menor, sino que en la posición de acreedor se subrogaría el padre, por realizar un pago por tercero, de acuerdo con el artículo 1158 del Código Civil.
e) las consecuencias jurídicas derivadas de la adquisición de la condición de heredero operan automáticamente una vez aceptada la herencia pura y simplemente, por la sucesión universal del heredero (sea o no menor de edad) en todos los derechos y obligaciones del causante (artículos 659, 661 y 1257 del Código Civil) implicando una continuidad en la responsabilidad patrimonial del mimo, recogida en el artículo 1911 del mismo Código (precepto citado por la registradora en su calificación, precisamente para negar la posibilidad de dicha continuidad si el heredero es menor de edad).
Además, en relación con la segunda objeción expresada por la registradora en su calificación (según la cual, al comparecer el otorgante por sí y en nombre y representación de su hija menor de edad es necesaria la aprobación judicial de las operaciones particionales, por el posible conflicto de intereses), alega el recurrente que, de existir conflicto de intereses (circunstancia que niega), en ningún caso se debería solventar imponiendo al padre la obtención de la autorización judicial, sino su sustitución en el ejercicio de la representación legal de la menor por un defensor judicial, puesto que, el artículo 1060 del Código Civil dispone que cuando el menor esté legalmente representado en la partición «no será necesaria ni la intervención ni la aprobación judicial». Añade que del examen de la jurisprudencia y de la doctrina de esta Dirección General resulta que para que haya conflicto de intereses entre el padre y su hija menor por aquél representada será necesario que tengan intereses incompatibles –no siendo suficiente que sean meramente distintos–, entendiendo que son incompatibles cuando razonablemente se pueda entender que la defensa o la satisfacción por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos. Por ello concluye que no es necesaria la aprobación judicial o la intervención del defensor judicial, porque tanto la adjudicación del activo como del pasivo que el viudo (en representación de su hija y actuando en nombre propio) realiza en la escritura de partición se ajusta, como exige la doctrina de esta Dirección General, a lo dispuesto en la Ley, y por tanto sin que el representante legal de la menor pueda tomar por ella elección alguna; de modo que no existe una situación de decisión que el padre deba tomar por parte de la menor a quien representa.
2. Con carácter previo debe analizarse la alegación formulada por la registradora en su informe por la que solicita que no sea admitido a trámite el recurso por ser extemporáneo.
La escritura fue objeto de una primera calificación negativa el día 4 de marzo de 2025. Como es preceptivo, en la de calificación se advertía de los diversos recursos existentes frente a ella, así como de los distintos plazos aplicables. Extendida en la misma escritura una diligencia de subsanación el día 4 de abril de 2025, la registradora emitió nueva calificación el día 11 de abril de 2025, en la que se reiteraba la negativa a practicar la inscripción, haciendo constar al pie de aquella los recursos que se podían interponer y sus plazos.
Como resulta del artículo 326, primer párrafo, de la Ley Hipotecaria, «el plazo para la interposición será de un mes y se computará desde la fecha de la notificación de la calificación». En consecuencia, una vez notificada la calificación comienza a correr el plazo de un mes para interponer el recurso. Si durante este plazo el interesado pretende subsanar las deficiencias señaladas en la nota y para ello aporta nueva documentación o subsana la presentada no por ello deja de correr el plazo para impugnar el contenido de la calificación. De este modo si, aportada nueva documentación o subsanada la ya presentada lo es en términos insuficientes a juico del registrador que calificó en su momento y el interesado decide recurrir, es necesario que lo haga tempestivamente, antes de que se agote el plazo de un mes contado desde que se le notificó la calificación negativa. En caso de que el mes haya transcurrido, su derecho de impugnación habrá caducado y la presentación de recurso será intempestiva, por lo que deberá ser objeto de rechazo. Así lo confirma el segundo párrafo de artículo 323 de la Ley Hipotecaria al disponer que «la duración de la prórroga y del plazo para interponer recurso gubernativo empezará a contar, en el caso de que se vuelva a presentar el título calificado durante la vigencia del asiento de presentación sin haberse subsanado los defectos en los términos resultantes de la nota de calificación, desde la notificación de ésta».
En el procedimiento al que se refiere este recurso la registradora, al analizar si la documentación presentada para subsanar los defectos observados en su calificación es suficiente, ha emitido una nueva nota negativa en la que reproduce en su inciso final el conjunto de recursos que puede interponer el interesado así como el plazo para ello por lo que ha dado pie a un nuevo cómputo del plazo de un mes que no permite ahora apreciar la concurrencia de causa de inadmisión por extemporaneidad (vid., por todas, las Resoluciones de 8 de octubre de 2012 y 19 de junio de 2017).
3. También como cuestión previa, relativa a las alegaciones del recurrente sobre la falta de motivación de la calificación recurrida, cabe recordar que este Centro Directivo ha tenida ocasión de afirmar en reiteradas ocasiones que cuando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible, conforme a los principios básicos de todo procedimiento y a la normativa vigente, que al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquella exprese también una motivación suficiente de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer con claridad los defectos aducidos y con suficiencia los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 14 de abril de 2010, 26 de enero de 2011, 20 de julio de 2012, 12 de febrero de 2016, 26 de abril y 19 de junio de 2017, 21 de noviembre de 2018, 1 de marzo de 2019, 7 de enero de 2020, 18 de febrero, 18 de marzo y 14 de octubre de 2021, 2 de junio de 2022, 1 de marzo y 13 de abril de 2023, 24 de abril de 2024 y 1 de abril de 2025, entre otras muchas).
Es indudable que, de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer en el momento inicial los argumentos en que el registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de derecho en los que apoye su tesis impugnatoria, a la vista ya de los hechos y razonamientos aducidos por el registrador que pudieran ser relevantes para la resolución del recurso. También ha mantenido esta Dirección General (vid. la Resolución de 25 de octubre de 2007, cuya doctrina confirman las de 28 de febrero y de 20 de julio de 2012, y otras posteriores) que no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones de esta Dirección General), sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse (y lo mismo debe entenderse respecto de las citadas Resoluciones), ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma.
No obstante, conviene tener en cuenta que es también doctrina del indicado Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 8 de mayo y 3 de diciembre de 2010, 28 de febrero, 22 de mayo y 20 de julio de 2012, 9 de julio, 8 de octubre y 12, 16, 17, y 20 de diciembre de 2013, 19 de marzo y 10 de junio de 2014, 2 de febrero de 2015, 12 de diciembre de 2017, 20 de junio de 2019, 29 de octubre de 2020, 18 de febrero y 25 de octubre de 2021, entre otras) que aun cuando la argumentación en que se fundamente la calificación haya sido expresada de modo escueto, cabe la tramitación del expediente y entrar en el fondo del asunto si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo que el interesado ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, según el contenido del escrito de interposición del recurso.
Por ello, a la vista del expediente del recurso, en especial el contenido del escrito de impugnación en el que el recurrente ha podido alegar cuanto le ha convenido para su defensa, este Centro Directivo entiende que procede resolver sobre el fondo de la cuestión.
4. Debe precisarse también que, como tiene declarado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en Sentencia de 22 de mayo de 2000, el objeto del recurso contra la calificación negativa del registrador no es el asiento registral sino el propio acto de calificación de dicho funcionario, de manera que se trata de declarar si esa calificación fue o no ajustada a Derecho. El hecho de que sea el acto de calificación el que constituye el objeto del recurso tiene importantes consecuencias, entre ellas que, por imperativo del artículo 326 de la Ley Hipotecaria, el recurso debe recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del registrador, pues, de no ser así, y estimarse otros defectos no incluidos en la misma supondría indefensión para el recurrente (vid., entre otras muchas, las Resoluciones de 24 de marzo de 2004, 13 de diciembre de 2010, 6 de noviembre de 2017 y 20 de febrero de 2020).
Hechas las anteriores precisiones sobre el objeto del recurso, es la calificación tal y como ha sido formulada en el presente caso la que debe ser objeto de análisis, sin que puedan abordarse otras cuestiones que derivan de preceptos legales no invocados por la registradora.
5. En cuanto al fondo del asunto, en relación con el primero de los defectos invocados por la registradora no cabe sino recordar que, según la doctrina de este Centro Directivo, los padres, como representantes legales de sus hijos y administradores de sus bienes, pueden, sin autorización judicial, realizar actos de aplicación de dinero o capitales de los sometidos a su patria potestad en la adquisición de bienes inmuebles (cfr. artículo 154, párrafo segundo, número 2, del Código Civil), aun cuando éstos se hallen gravados, se someta a determinada condición o limitación el ingreso del bien en el patrimonio del menos, o se constituya el gravamen simultáneamente para garantizar el precio aplazado de la adquisición (cfr. Resoluciones de 2 de julio de 1931, 7 de julio de 1998 y 21 de febrero de 2004).
Desde el punto de vista del patrimonio a que afectan esos negocios, se ha entendido que sólo es posible la exclusión de la normativa protectora cuando el gravamen que se incardina en el negocio complejo no constituye un acto independiente que comprometa o arriesgue los patrimonios preexistentes de los menores, incapacitados o personas especialmente protegidas (cfr. la citada Resolución de 7 de julio de 1998).
Por ello, la objeción opuesta por la registradora no puede ser confirmada.
6. También debe ser revocado el segundo de los defectos expresados por la registradora en su calificación, relativo a la existencia de conflicto de intereses.
En primer lugar, tiene razón el recurrente al afirmar que, de existir conflicto de intereses (circunstancia que niega), no sería necesaria la autorización judicial (vid. artículo 1060 del Código Civil) sino el nombramiento de defensor judicial.
Según lo dispuesto en el artículo 162 del Código Civil, la regla general de representación legal de los hijos menores de edad no emancipados por parte de los padres que ostenten la patria potestad queda exceptuada respecto de los actos «(...) en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo». Y el artículo 163, párrafo primero, establece que siempre que en algún asunto los progenitores tengan un interés opuesto al de sus hijos no emancipados, se nombrará a éstos un defensor que los represente en juicio y fuera de él.
No obstante, como ha recordado recientemente este Centro Directivo en Resolución de 6 de marzo de 2025 (con cita de otras, como las de 23 de julio de 1990, 25 de abril de 2001 y 20 de marzo de 2024) el nombramiento de defensor judicial puede ser obviado en determinados casos en que se haya obtenido autorización judicial.
7. Según la reiterada doctrina de este Centro Directivo en la interpretación de tales preceptos legales (vid., la Resolución de 30 de octubre de 2023, entre otras citadas en los «Vistos» de la presente), la excepción a la regla general de representación legal sólo juega cuando concurren los presupuestos legalmente establecidos. De este modo, para exceptuar el régimen general es imprescindible que entre representante y representado exista oposición de intereses, es decir un conflicto real de intereses que viene definido por la existencia de una situación de ventaja de los intereses del representante sobre los del representado. Como ha entendido el Tribunal Supremo, la situación de conflicto se identifica con supuestos en los que sea razonable entender que la defensa por los padres de sus propios intereses irá en detrimento de los de los hijos (cfr., por todas, las Sentencias de 17 de enero y 5 de noviembre de 2003 y 17 de mayo de 2004). Se excluye así del supuesto previsto por la norma el mero peligro hipotético o la mera suposición de que pudiera concurrir un supuesto de conflicto si se dan circunstancias no acreditadas en el expediente de que se trate, exclusión del todo lógica pues de lo contrario se haría de la excepción regla vaciando de contenido el principio general de representación legal. Cuando no existe conflicto porque no existe oposición sino intereses paralelos de representante y representado, rige la regla general.
La solución a los supuestos de conflicto de intereses en situaciones concretas se ha solventado según una casuística que ha ido siendo delimitada por la jurisprudencia y por la doctrina de este Centro Directivo, pero que dependerá en cada caso de la posible o presunta existencia de intereses contrapuestos.
Esta Dirección General ha interpretado, en numerosas Resoluciones, las circunstancias que conducen a determinar cuándo concurre un conflicto de interés entre menores o personas con discapacidad y sus representantes legales, determinantes de que no puedan entenderse suficientemente representados en la partición hereditaria si no es con la intervención de un defensor judicial, y ha atendido a diversos elementos de carácter objetivo, que en general apuntan a la inexistencia de automatismo en las diversas fases de la adjudicación hereditaria, es decir en la confección del inventario, en la liquidación de las cargas y en la adjudicación de los bienes.
Concretamente, en cuanto interesa en este expediente, se ha entendido que no existe conflicto de intereses en casos –análogos al ahora analizado– de adjudicación pro indiviso de bienes de la herencia realizada por la viuda en su favor y en representación de sus hijos menores de edad si había estado casada en régimen de separación de bienes (vid. Resolución de 27 de enero de 1987); o cuando uno de los herederos interviene en su propio nombre y además como tutor de otro y se adjudica en nuda propiedad una cuota parte indivisa del único bien inventariado a los herederos (vid. Resolución de 14 de septiembre de 2004).
En el presente caso, habida cuenta del régimen de separación de bienes que existía entre los cónyuges y las adjudicaciones realizadas, no puede confirmarse la objeción opuesta por la registradora.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 16 de julio de 2025.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.