En el recurso interpuesto por don Ariel Sultán Benguigui, notario de Barcelona, contra la nota de calificación emitida por el registrador de la Propiedad accidental de Barcelona número 14, don Nicolás Nogueroles Peiró, por la que deniega la inscripción de una escritura de hipoteca.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 22 de abril de 2025 por el notario de Barcelona, don Ariel Sultán Benguigui, con el número 2.655 de protocolo, don J. J. F. N. constituyó hipoteca sobre la finca registral número 28.183 del Registro de la Propiedad de Barcelona número 14 a favor de las entidades «Bear Cut Capital, S.L.» y «Fenix Covered Loans, S.L.U.», en la proporción de 48% la primera y 52% la segunda.
II
Presentada la indicada escritura en el registro de la Propiedad de Barcelona número 14, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Asiento/Diario: 1577/2025 y 1888/2025.
De conformidad con los artículos 18, 19 y 19 bis de la Ley Hipotecaria, así como los artículos 97 a 102 del Reglamento Hipotecario, por la presente pongo en su conocimiento el defecto observado en la calificación registral del documento indicado y que impide el acceso del mismo a los Libros del Registro.
Hechos:
1. Presentada escritura de línea de crédito sindicada con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de Barcelona, don Ariel Sultán Benguigui, el día veintidós de abril de dos mil veinticinco, número de protocolo dos mil seiscientos cincuenta y cinco, mediante la cual don J. J. F. N. constituye hipoteca sobre la finca registral 28.183 de (…), a favor de las entidades Bear Cut Capital, S.L. y Fenix Covered Loans, S.L.U., en la proporción de un cuarenta y ocho por ciento la primera y un cincuenta y dos por ciento la segunda, junto con escritura de ratificación autorizada por el citado Notario, señor Sultán Benguigui, el día veinticinco de abril de dos mil veinticinco, número dos mil setecientos ochenta y dos de protocolo.
2. En la cláusula financiera tercera, en su apartado 3.2.1. Pago de intereses, se pacta que el deudor e hipotecante vendrá obligado al pago de los intereses debidos mediante el abono de doce -12- cuotas exclusivamente de intereses, al vencimiento del plazo estipulado, que se devengarán día a día, se abonarán mediante ingreso en la cuenta corriente del agente, y se calcularán de conformidad a lo establecido en la cláusula 4.2., y en su apartado 3.3. Desembolso inicial, inciso vi, que en cuanto a la cantidad de cincuenta y un mil seiscientos euros -51.600,00 €- queda retenida para satisfacer el importe de las doce -12- cuotas de intereses derivados de la presente Línea de Crédito, a medida que se vayan devengando. En caso de agotarse la presente retención, el deudor se compromete a satisfacer el importe de las restantes cuotas con sus fondos propios.
3. En la cláusula financiera tercera, en su apartado 3.3. Desembolso inicial, inciso i, se pacta que de la total cantidad desembolsada por las acreedoras, la cantidad de veinticuatro mil quinientos treinta y nueve euros con cincuenta y nueve céntimos de euro -24.539,59 €-, queda retenida en concepto de comisión de apertura.
Fundamentos de Derecho:
1.º El artículo 18 de la Ley Hipotecaria, en su número 1 señala que los Registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro.
2.º La cantidad retenida y no entregada al prestatario como comisión de apertura (24.539,49 €) resulta abusiva sea el préstamo civil o mercantil. Es conocida la doctrina de la Dirección General de Seguridad y Fe Pública que el registrador carece de medios para apreciar la abusividad de una cláusula. Ahora bien, en aquellos casos en que no es necesario ponderar las circunstancias y que la subsunción puede hacerse de manera objetiva una comisión de apertura de 24.539,49 € en un crédito de 359.322,59 resulta objetivamente abusiva (resolución Dirección General de Registros y del Notariado 22 de julio de 2015). A esto se añade lo que se desarrollará en el siguiente fundamento de derecho, pues esta retención unida a la señalada en el siguiente fundamento determina que los prestatarios han recibido mucho menos de lo que se supone que tendrían que recibir. El artículo 1.2 de la Ley de 23 de julio de 1908 lo considera un caso de nulidad.
3.º Se concede un crédito y se pacta un pago de intereses mensual, se devengarán y pagarán el último día de cada mes, mediante el abono de doce cuotas. Se incluye la manifestación de que el deudor hipotecante ha sido asesorado por un asesor legal sin mencionar su nombre. Y más adelante resulta que las acreedoras retienen la cantidad de 51.600 € para satisfacer el importe de las doce cuotas de intereses derivados de la línea de crédito. Este pacto de intereses de doce cuotas y a continuación la retención de su importe, y por tanto no entregar esa cantidad al deudor, resulta contradictoria con el tipo de crédito que se ha estipulado. Además supone la negación del plazo fraccionado y de devengo que se ha pactado, resulta contrario a la finalidad de la hipoteca pues esta misma, en su cláusula de constitución, garantiza capital e intereses, luego es una duplicidad de garantía, contraria a los artículos 104 y 105 de la Ley Hipotecaria, y supone un abuso de garantía. La misma cantidad se garantiza con hipoteca y con un derecho de retención.
Por medio de la retención los acreedores se apropian del dinero prestado al acreedor para aplicarlos según sus propios intereses y privando al deudor de su uso durante el plazo que se le había concedido para pagar las cuotas. La retención, como se ha señalado antes, es otra forma de garantía, similar a una prenda de crédito, que se superpone a la garantía hipotecaria sobre el mismo elemento real (los intereses). Esta forma de proceder en la escritura autorizada es un supuesto de autotutela en el que de manera anticipada se ejecuta unilateralmente una obligación que disponía de otro plazo. Los acreedores se prevalen de su situación en provecho propio incurriendo en autocontratación porque sustituyen al deudor en su esfera de actuación (pago de intereses) en provecho de los propios acreedores, en contra de los dispuesto en los artículos 1859, 1868 y 1872 del Código Civil.
En el fundamento anterior consta que se ha retenido 24.539,49 € y en este consta que se retienen 51.600 € lo que supone un total de 76.139,49 € de un total crédito de 359.322,59 € lo que supone una retención más del 21% del capital del crédito. Esto significa que el prestatario ha recibido un 21% menos del capital del que debía recibir, además de las cantidades descontadas para pagar créditos pendientes, lo que da lugar al supuesto contemplado en el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, y que esta sanciona con la nulidad del contrato. Desde la perspectiva registral esta presunción de nulidad da lugar a que se le niegue el acceso al registro, con todas las presunciones de exactitud que resultan del mismo, y la posibilidad de utilizar procedimientos de ejecución directa sobre los bienes hipotecados.
No correspondiendo el capital entregado, en los casos señalados, con el capital garantizado ello supone que las cifras de responsabilidad hipotecaria no resultan correctamente determinadas como exigen los artículos 9 y 12 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario
Estos defectos tienen carácter insubsanable y dan lugar a denegar la inscripción
4.º Salvados los defectos anteriores, no serán objeto de inscripción las siguientes cláusulas por los motivos que se expresan y podría practicarse una inscripción parcial si así se solicita:
De la Cláusula No financiera extensión objetiva de la hipoteca, los dos últimos párrafos del inciso (iii), y de la Cláusula No Financiera obligaciones del deudor e hipotecante con relación a la finca hipotecada, en su inciso (vii) donde dice “con expresa designación de las acreedoras como beneficiarias” y el último párrafo de la Cláusula No financiera acción de devastación y subrogaciones, porque como indicó la Resolución de la DGRN de 24 de marzo de 2008, entre otras, “Indudablemente se trata de un pacto que dado su carácter obligacional, no debe acceder al Registro, por cuanto siendo el objeto de inscripción el derecho real de hipoteca, aquél debe limitarse a lo imprescindible para dar a conocer la extensión del derecho inscrito”. Además, como indica la Resolución de la DGRN de 10 de noviembre de 2016, “su destino y procedimiento viene fijado por la Ley (artículo 42 la Ley sobre expropiación forzosa), no siendo susceptible de pacto y, además, la obligatoria citación del acreedor hipotecario en el expediente expropiatorio (art. 4.2 de la Ley sobre expropiación forzosa) permitirá la defensa del mayor valor posible para la finca hipotecada (Resolución de 18 de marzo de 2008)”, además de la regulación legal (art. 40, 41 y 42 LCS) resulta que el acreedor hipotecario no tiene la condición de un “beneficiario” con derecho propio a cobrar la indemnización correspondiente al siniestro del bien inmueble. Lo que le reconoce la Ley es el derecho a que la garantía real que pesa sobre el inmueble se extienda a la indemnización, pero dicha indemnización únicamente debe ser entregada al titular del bien asegurado, es decir, a su propietario. Por tanto, constituye una restricción o privación de las facultades de consignación del adherente-consumidor abusiva de conformidad con el artículo 82.1 en relación con el 86.4 TRLGDCU. Además, la cesión de la indemnización no puede concebirse sin que la obligación esté vencida, pero aun hallándose vencida, sin que el deudor se halle en mora o, al menos, haya incumplido; en consecuencia, es contraria a los artículos 1859 CC en relación con los artículos 621 y 634 LEC, 1176, 1877 CC, 205 CCO, 40.2 de la Ley de Contrato de Seguro, y 109 y 110.2.º de la Ley Hipotecaria.
De la Cláusula No Financiera obligaciones del deudor e hipotecante con relación a la finca hipotecada, el inciso (i) a) Por resultar contraria su inscripción a normas imperativas. Así, los artículos 27 y 107.3 de la Ley Hipotecaria, conforme a los cuales las prohibiciones de disponer que tengan su origen en actos onerosos, no tendrán acceso al Registro, sin perjuicio de que mediante hipoteca o cualquier otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento, y será inscribible la hipoteca de bienes anteriormente hipotecados, aunque lo hayan sido con pacto de no volverse a hipotecar; b) Por haber sido declarada nula por abusiva, por la STS 792/2009, cuyo Fundamento de Derecho Decimotercero establece que no cabe condicionara un hipotecante con una prohibición de enajenar. De dicha fundamentación del fallo resulta que sólo es subordinable al previo consentimiento de la entidad financiera la subrogación del adquirente en la deuda garantizada, con liberación del primitivo deudor, mas no la decisión de enajenar, toda vez que el adquirente, aunque no se subrogue en la deuda, queda en todo caso afectado por la responsabilidad hipotecaria. En este sentido, citado fundamento de derecho de la STS 792/2009, razona en los términos siguientes: “No cabe condicionar a un hipotecante con una prohibición de enajenar, ni la transmisión de la finca convierte al adquirente (tercer poseedor en la terminologíaal uso) en deudor -prestatario-. Solo es responsable con el bien hipotecado, y, además, en la medida de la hipoteca. Y por otra parte, el deudor prestatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisión a un tercero -que la asume- sin el consentimiento del prestamista acreedor. Que la autorización de éste es necesaria para la sustitución del deudor en el préstamo hipotecario no ofrece duda, pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no deuda -se insiste, que por la hipoteca adquiere el que compra una finca hipotecada. Por otra parte, el distinto tratamiento jurídico de la cesión de crédito y de la asunción de deuda liberatoria se explica por la diferente trascendencia que pueden tener las condiciones de solvencia del “adquirens”.
De la Cláusula No Financiera obligaciones del deudor e hipotecante con relación a la finca hipotecada, el inciso (iv), a) Por haber sido dicha cláusula declarada nula de pleno derecho por abusiva por la STS 792/2009, toda vez que, según resulta de su Fundamento de Derecho Undécimo, si bien el artículo 1129 del Código Civil permite pactar como causa de vencimiento anticipado la posterior insolvencia del deudor, si no garantiza la deuda, la cláusula va más allá, pues no se refiere a insolvencia, sino a la obligación de notificar a las acreedoras aquellos hechos que puedan afectar a la finca y, en particular, de cualquier acto que dé o pueda dar lugar a la constitución de una carga o gravamen sobre la finca por imperativo legal o resolución de las autoridades administrativas o judiciales o de cualquier circunstancia que pudiera acarrear una pérdida, daño material o menos cabo en la finca, en los tres días siguientes al acaecimiento de cualesquiera de dichos supuestos, y ello supone “atribuir a la entidad financiera una facultad discrecional de resolución del contrato por vencimiento anticipado desproporcionada, tanto más que ni siquiera se prevé la posibilidad para el prestatario de constitución de nuevas garantías. Por consiguiente, no se trata de excluir que la Entidad Financiera mantenga las garantías adecuadas, sino de evitar que cualquier incidencia negativa en el patrimonio del prestatario, efectiva o eventual, pueda servir de excusa al profesional -predisponente para ejercitar la facultad resolutoria contractual.”; b) Por resultar contraria a la norma contenida en el artículo 1129 del Código Civil, en cuanto prevé el acaecimiento del vencimiento anticipado sin excluir el supuesto de que el deudor garantice la deuda. Aun en el caso de que se entienda que dicho precepto tiene carácter dispositivo, y admite pacto en contrario, no resulta del título que dicho pacto exista, toda vez que la cláusula cuya inscripción se deniega constituye una condición general, según la definición que de éstas establece el artículo 1 de la Ley 13/1998, conforme al cual, “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.”
De la Cláusula No Financiera obligaciones del deudor e hipotecante con relación a la finca hipotecada, el inciso (v), a) Resultar superflua y carente de todo efecto una vez practicada la inscripción de la garantía; b) La eficacia constitutiva de la inscripción registral de la hipoteca (Resoluciones de 19 y 21 de marzo de 2013, fundamento de Derecho tercero (BOE número 92, de 17 de abril de 2013) o 30 de marzo de 2015, fundamento de Derecho segundo (BOE número 92, de 17 de abril de 2015) y el Tribunal Supremo, Sentencias de 4 de julio de 1989 (RJ 1989\9901, fundamento de Derecho séptimo) o 1108/2007 de 18 octubre (RJ 2007\8623, fundamento de Derecho tercero), entendida como la que se erige en requisito esencial para el nacimiento, modificación o extinción del derecho real de hipoteca que como indicara Roca Sastre, tiene virtualidad transformadora de la realidad jurídica en general que se recoge en los artículos 1875 del Código Civil y 130 y 145 de la Ley Hipotecaria e impide obviar una exigencia legal vigente. El último párrafo de la Cláusula no Financiera, por estar sujeto al régimen prescrito en el artículo 683 de la L.E.C.
La Cláusula no Financiera primera, segunda y ulteriores copias con efectos ejecutivos, por su carácter meramente obligacional o de solicitud, de trascendencia exclusivamente notarial, ajeno al derecho real de hipoteca (artículo 12 LH). Y porque, por tratarse de una cláusula que no debe acceder al Registro por su intrascendencia registral ya que va dirigida a facultar al notario la expedición de nuevas copias con carácter ejecutivo, a los efectos del artículo 517.2.4.º de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a instancia del acreedor sin tener necesidad de que este obtenga un mandato judicial, autorización que será válida con independencia de su constancia tabular, correspondiendo la apreciación de su legalidad al notario en el momento de la expedición de la copia y al juez a la hora de dictar el despacho de ejecución, sin que el artículo 130 de la Ley Hipotecaria altere esta operativa procesal (RDGRN de 28 de abril de 2015).
En materia de los procedimientos de ejecución de hipoteca no procede hacer constar que una notificación del acreedor al deudor será suficiente para iniciar los procedimientos de ejecución de hipoteca por ser estar esta materia regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley Hipotecaria y Reglamento Hipotecario en el que se determinan los requisitos para iniciar cada procedimiento.
Los defectos expresados en los fundamentos de derecho segundo y tercero se consideran insubsanables, por lo que se deniega la práctica de las operaciones registrales solicitadas.
De conformidad con lo establecido (…)
Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Nicolás Nogueroles Peiró registrador/a accidental de Registro De La Propiedad Barcelona 14 a día dieciséis de junio del dos mil veinticinco.»
III
Solicitada calificación sustitutoria, correspondió la misma a la registradora de la Propiedad de Sant Cugat del Vallès número 2, doña Ana María Sabater Mataix, quien emitió la siguiente nota:
«Fundamentos de Derecho:
La registradora sustituta confirma en todos sus extremos la calificación registral y remite para evitar reiteración a los Fundamentos de Derecho 1.º, en cuanto al Principio de Legalidad, artículo 18 de la Ley Hipotecaria, según el cual, los Registradores calificarán para su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro; Fundamentos de Derecho 2.º en cuanto a las cantidades retenidas como comisión de apertura, y Fundamentos de Derecho 3.º, en cuanto a las cantidades retenidas para el pago de los intereses. Fundamentos de Derecho 4.ª, en cuanto a la cláusula no financiera de extensión objetiva de la hipoteca; obligaciones del deudor e hipotecante con relación a la finca hipotecada; acción devastación y subrogaciones; primera, segunda y ulteriores copias con efectos ejecutivos, que me remito para evitar reiteración a lo dispuesto en dichos Fundamentos de Derecho.
Los Fundamentos de Derecho 2.º y 3.ª reitero que dichos defectos tienen carácter insubsanable y dan lugar a denegar la inscripción. Motivando mi calificación sustitutoria con los siguientes Fundamentos de Derecho:
Estas cláusulas por las que se retienen cantidades pueden considerarse abusivas en la medida que causan un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones de las partes. Con el fin de garantizar la entidad financiera el pago de los intereses, ya garantizados con la hipoteca, la cantidad de 51.600 euros queda retenida para el pago de las 12 cuotas de los intereses, además de la cantidad de 24.539,59 euros que queda retenida en concepto de comisión de apertura, creando un desequilibrio en la relación contractual con la entidad financiera.
El Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de junio de 2020, declaró nulo el préstamo al apreciar la existencia de usura, se encuentra en el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, según el cual será nulo “el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias”.
A estos efectos el Tribunal Supremo señaló: La comisión por apertura de la hipoteca, que asciende a 21.000 euros (en el préstamo que fue declarado nulo en dicha Sentencia), cantidades que son retenidas y que no se corresponden con los servicios realmente prestados. Estas cláusulas abusivas implican su nulidad y deben ser denegadas. En dicha Sentencia el Tribunal Supremo concluyó que resultaba difícil aceptar que todas las cantidades que los prestatarios no recibieron y la prestamista retuvo pudieran considerarse como entregadas en beneficio de aquellos por servicios prestados o gastos que corrieran de su cuenta y que, por tanto, hubieran sido verdaderamente entregadas.
En la escritura objeto de calificación sustitutoria en 1.º) la Cláusula Financiera Primera el deudor hipotecante don J. J. F. N. acepta una línea de crédito por importe conjunto y máximo de 359.322,59 euros. 2.º) Cláusula Financiera Segunda las acreedoras ponen a disposición del deudor hipotecante la cantidad de 172.474,84 euros una de ellas, y la otra la cantidad de 186.847,75 euros, que sumadas ambas cantidades ascienden al total de 359.322,59 euros. 3.º) Cláusula Financiera Tercera 3.2.1 Pago de intereses mediante el abono de 12 cuotas exclusivamente de intereses, al vencimiento del plazo estipulado, de conformidad con lo establecido en la cláusula 4.2 (pagaderos mediante 12 cuotas); 3.3 Desembolso inicial i) la cantidad de 24.539,59 euros queda retenida en concepto de comisión de apertura y vi) la cantidad de 51.600 euros queda retenida para el pago de las 12 cuotas de los intereses. 4.º) Cláusula Financiera Cuarta 4.1 Comisión de apertura asciende a 6,83% esto es, la cantidad total de 24.539,59 euros. Las cantidades retenidas para el pago de los intereses supone una contradicción con la finalidad de la hipoteca, puesto que en su cláusula de constitución, garantiza capital e intereses, duplicidad de la garantía en cuanto a los intereses que crea desequilibrio en la relación contractual con la entidad financiera, además de la retención desproporcionada de la cantidad en comisión de apertura, que no queda debidamente justificada por los servicios prestados o gastos que corrieran a cargo del deudor hipotecante, como ha sentenciado el Tribunal Supremo
En virtud de los referidos hechos y fundamentos de derecho, se suspende la inscripción del precedente documento, por el defecto subsanable al que se refiere la nota de calificación del Registro de la Propiedad de Barcelona N.º 14, la cual se confirma en virtud de la presente (…)
Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Ana María Sabater Mataix registrador/a titular de Sant Cugat del Vallès N.º 2 a día catorce de julio del dos mil veinticinco.»
IV
Contra la nota de calificación sustituida, don Ariel Sultán Benguigui, notario de Barcelona, interpuso recurso el día 21 de julio de 2025 exponiendo lo siguiente:
«Primero. El presente expediente se refiere a una escritura de línea de crédito sindicada con garantía hipotecaria en la que los prestamistas son dos personas jurídicas dedicadas profesionalmente a la activad de concesión de préstamos e inscritas en el Registro estatal a que se refiere la Ley 2/2009, de 30 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, ya que no tienen el carácter de entidad de crédito; la prestataria e hipotecante es una persona física que no reviste la condición de consumidor; la finalidad del préstamo es para inversión profesional y la finca hipotecada es una vivienda que no constituye ni su primera vivienda, ni su vivienda habitual, habiéndose dado cumplimiento a las respectivas actas de transparencia material con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario en su artículo 15, autorizándose por la Notario de Barcelona, doña María de Zulueta Sagarra, actuando en sustitución por imposibilidad accidental y para mi protocolo, el día 11 de abril de 2025, bajo los números 2549 y 2550 de mi protocolo.
Segundo. La línea de crédito sindicada con garantía hipotecaria es por importe de 359.322,59 euros, de los cuales se genera una comisión de apertura de 24.539,49 euros (es decir, un 6,83 %); se retiene la cantidad de 51.600 euros para satisfacer el importe de las doce cuotas de intereses derivados de la línea de crédito; se transfiere la cantidad de 45.000 euros para cancelar un préstamo hipotecario anterior que mantenía el deudor con otro acreedor; se retienen 300 euros para atender el pago de los gastos financieros derivados de la transferencia vía Banco de España utilizada para saldar la deuda anterior; 3.000 euros quedan retenidos en concepto de provisión de fondos para el pago de los gastos de la cancelación de hipoteca que grava la finca (de existir sobrante, se estipula que serían abonados en cuenta del deudor e hipotecante) y, por último, se entrega al prestatario mediante transferencia bancaria la cantidad de 201.700 euros destinadas a sus inversiones empresariales.
Tercero. El Registrador considera que la comisión de apertura resulta objetivamente abusiva (RDGRN 22 de julio de 2015) a lo que añade que la retención de los intereses determina que el prestatario ha recibido mucho menos de lo que se supone que tendría que recibir, reputando el préstamo como usurario y lo sanciona nulo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley de 23 de julio de 1908.
Cuarto. El indicado párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, dispone que será nulo el contrato de préstamo “en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias”, supuesto que tiene su razón de ser en el entendimiento de que no entregadas al prestatario constituyen una forma de remunerar el préstamo de forma encubierta, agravando las condiciones económicas del contrato. Las consecuencias sustantivas de dicha nulidad son las previstas con carácter general en el artículo 3 de la propia Ley de 1908, esto es, que, declarada la nulidad del contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida, por lo que el prestamista deberá devolver los intereses indebidamente cobrados desde la formalización del contrato.
Por otra parte, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, para la aplicación de esos efectos comunes a la usura, basta con que se cumplan los requisitos de alguno de los tres supuestos tipificados en el artículo 1 de la Ley de 1908 para considerar el préstamo como usurario (préstamo usurario, leonino o falsificado), sin que sea preciso exigir la concurrencia de todos los requisitos, objetivos y subjetivos, previstos en el citado artículo.
En este marco interpretativo, es decir, cuando resulte evidente que, en realidad, el prestatario ha recibido una cantidad de dinero inferior a la nominalmente contratada (caso del denominado préstamo falsificado), como señala el Tribunal Supremo, “la aplicación de la usura se objetiva plenamente”, de tal manera que hace posible la calificación registral de su concurrencia, si ello se deriva de los datos que obran en el escritura de constitución de hipoteca (artículo 18 de la Ley Hipotecaria), así como la aplicación de las consecuencias registrales de la del contrato –no inscripción de la hipoteca–, con independencia de las posibles consideraciones, que puedan concurrir, ya que, como igualmente recuerda el Tribunal Supremo, el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de cantidad 1908 resulta aplicable “cualesquiera que sean la entidad y circunstancias” de la no entregada.
Estos efectos tan radicales de la usura implican que, en todo caso en el que existan evidencias de que el prestatario ha recibido una cantidad de dinero inferior a la que figura en el contrato, antes de practicar la inscripción, sea necesario examinar cuidadosamente si efectivamente determinadas cantidades del nominal del préstamo deben entenderse, realmente, como no entregadas a los prestatarios.
Pero este obligatorio examen no implica que toda retención de cantidades por parte del prestamista o su entrega a terceras personas suponga, de forma automática, que nos encontramos en el supuesto de usura examinado. Antes al contrario, la regla interpretativa debe ser la de entender como verdaderamente entregadas al prestatario todas aquellas cantidades cuya finalidad sea atender el pago de deudas pendientes del mismo, aunque se verificare directamente a favor de sus acreedores, así como las cantidades que sean invertidas en el pago de obligaciones que son propias del deudor (sentencia número 488/2015, de 11 de diciembre, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante), bien por ser el obligado legal al pago, bien por resultar así del contrato en virtud de pacto válido.
En cuanto a la acreditación de esa concreta finalidad de cada una de las entregas, es cierto que, el artículo 319.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que “en materia de usura, los tribunales resolverán en cada caso formando libremente su convicción sin vinculación a lo establecido en el apartado primero de este artículo”; es decir, que, en lo que ahora afecta, las manifestaciones de las partes en la escritura de préstamo hipotecario acerca de las cantidades entregadas no hacen prueba plena de tal hecho.
Pero esa no vinculación afecta únicamente al ámbito jurisdiccional, en el que el prestatario puede aportar pruebas en sentido contrario al contenido de la escritura, las cuales deben ser admitidas y valoradas por el juez. Por el contrario, en el ámbito de la calificación registral debe estarse a la fuerza probatoria plena de los documentos públicos notariales acerca “del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella” (artículo 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Quinto. En cuanto a las retenciones del importe del préstamo, el registrador en su nota de calificación entiende que el contrato de préstamo que ha de garantizar la hipoteca cuya constitución se pretende es nulo, al suponerse recibida una cantidad superior a la verdaderamente entregada, fundamentalmente por la retención de los importes correspondientes al pago anticipado de los intereses y la comisión de apertura; y que, por tanto, y teniendo en cuenta, además, que el contrato de préstamo es un contrato real –que presupone para su perfección la entrega simultánea de la cosa– es claro, según resulta de la propia escritura de constitución de hipoteca y de circunstancias objetivas, que no ha habido la entrega de todo el dinero al prestatario por parte del prestamista, lo cual considera subsumible dentro del supuesto de hecho contemplado en el párrafo segundo del artículo 1 de la “Ley Azcárate” antes expuesto.
Por razones de claridad se analizan por separado las distintas retenciones efectuadas, pero, con carácter general se debe señalar, siguiendo la doctrina de las Resoluciones de este Centro Directivo de 22 de julio de 2015 y 19 de julio de 2018, que “es práctica frecuente en contratos de préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a esta retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, no comprendiendo la retención de gastos por servicios no solicitados por el deudor (vid. RDGRN 10 de febrero de 2016; 12 de diciembre de 2018).
A) El cobro anticipado de los intereses ordinarios por todo el período antes de su respectivo vencimiento.
A este respecto señala el registrador en su nota de calificación que, como se manifiesta en la propia escritura, se descuentan anticipadamente los intereses remuneratorios del préstamo, esto es la cantidad de 51.600 euros, es decir, que el prestatario ha recibido un 21% menos del capital del que debía recibir.
Es cierto que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de diciembre del 2014 indica que la valoración de un préstamo como usurario debe hacerse tomando en conjunto todos los indicios que concurran en el caso, entre los que enumera “el cobro anticipado de los intereses ordinarios por todo el período antes de su respectivo vencimiento”; pero, en primer lugar, lo hace refiriéndose a las circunstancias concurrentes para que el interés pueda considerarse usurario, lo que no es el supuesto objeto de este recurso, y, en segundo lugar, esa misma afirmación del Alto Tribunal pone de manifiesto que ese cobro anticipado ni constituye en sí mismo una práctica ilícita, ni tampoco implica sin más que deba entender como recibida una cantidad inferior a la manifestada.
Por otra parte, es habitual en los préstamos hipotecarios el anticipo, siquiera parcial, de los intereses ordinarios, como ocurre cuando se establece el sistema de amortización francés en el cual, debido a que las cuotas son constantes y se calculan en función del capital pendiente de amortizar, durante los primeros años de amortización del préstamo, se paga una cantidad bastante mayor de intereses que de capital y, en cambio, durante los períodos finales del préstamo, se paga bastante más capital y menos intereses.
El pago anticipado de los intereses es un sistema más de amortización de los préstamos, en el cual los intereses ordinarios se pagan al comienzo de cada período y, así, el efectivo inicial que recibe el prestatario será el importe del principal del préstamo menos los intereses correspondientes al primer período, y, de existir más períodos, la cuota que se sigue pagando al final de cada uno de ellos se compone de la amortización de capital de dicho período más los intereses del período siguiente, comprendiendo la cuota final únicamente el principal restante.
Por tanto, no existiendo ninguna norma o interpretación jurisprudencial que proscriba de forma objetiva y automática el pago de los intereses por adelantado, de lo que es prueba la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada, no puede considerarse que tal cobro anticipado de todos los intereses ordinarios correspondientes al año pactado de amortización, incluso si éstos se han descontado del capital convenido, implique que la cantidad entregada al prestatario sea inferior a la pactada.
Por otro lado, como manifiesta la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 15 junio de 2020, alegada por la registradora sustituta en su nota de calificación, “no necesariamente hay usura si se deducen gastos o intereses retenidos, siempre que esos conceptos estén perfectamente desglosados, justificados y correspondan a servicios efectivamente prestados”.
En el caso de dicha Sentencia, nuestro Alto Tribunal consideró que en ese supuesto no se identificaban suficientemente muchos de esos gastos (por ejemplo, los servicios del intermediario, gastos de la tasación, relación vinculante con el prestamista, etc.)
El incumplimiento de esa exigencia de transparencia y detalle llevó a concluir a nuestro Alto Tribunal a que las cantidades retenidas no podían considerarse como realmente entregadas, activándose así el supuesto del apartado 2 del artículo 1 de la Ley: “cuando el contrato suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada”.
Sin embargo, éste no es nuestro caso. Dicha retención queda perfectamente detallada en las actas de transparencia material autorizadas por la Notaria de Barcelona, doña María de Zulueta Sagarra, actuando en sustitución por imposibilidad accidental y para el protocolo del suscrito Notario, el día 11 de abril de 2025, bajo los números 2549 y 2550 de protocolo, aceptadas por el prestatario en la documentación enumerada en el artículo 14 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.
B) Comisión de apertura.
En relación con la comisión de apertura, o porcentaje que cobra el prestamista por la realización de estudios y la prestación de servicios al peticionario vinculados con la concesión de un préstamo o crédito, el artículo 3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, dispone que las entidades acreedoras “podrán percibir comisiones o repercutir gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos”.
Y, por otra parte, según el artículo: 16 en relación con el artículo 14 de la Ley 2/2009, aplicable a este supuesto por razón de la naturaleza del prestamista, el empresario, persona física o jurídica que, de manera profesional y sin ser una entidad de crédito, se dedique a la concesión de préstamos o créditos hipotecarios deberá informar al consumidor en la preceptiva “Ficha de Información Personalizada” o en la “Oferta Vinculante” acerca de “todas las comisiones, cargas y gastos, así como todos los impuestos pagados a través de la empresa o, cuando no pueda indicarse un precio exacto, la base de cálculo que permita al consumidor comprobar el precio”.
Pues bien, aunque existen numerosas sentencias de tribunales inferiores que consideran como abusivas, en el caso concreto que analizan, las cláusulas que recogen una comisión de apertura, la doctrina que se extrae del conjunto de aquéllas es la de la validez de tal comisión de apertura siempre que su importe responda, realmente, a un gasto o a un servicio que tuvo que hacer el banco por la concesión del préstamo hipotecario, y que ha sido solicitado o aceptado expresamente por el prestatario, apreciación de la realidad del servicio prestado en el caso concreto que queda al margen de la calificación registral.
El cobro de dicha comisión debe admitirse siempre que se encuentre determinada en la escritura de constitución y/o en la información precontractual y no exista duplicidad con otra comisión; su legalidad ha sido reconocida por Ja Orden MEHA 2899/2011 (artículo 3); su propia naturaleza implica el abono en el momento de la formalización del préstamo hipotecario y, por último su imputabilidad al deudor en cuanto obligado al pago legal de la deuda: (RDGRN 1 de febrero de 2018).
Huelga decir que la citada comisión también figura en la documentación precontractual aceptada por el prestatario detallada en las actas de transparencia enumeradas anteriormente.
Por otro lado, en cuanto a la afirmación de que dicha comisión de apertura resulta objetivamente abusiva (6,83%), debe señalarse que no estamos ante un préstamo concedido por entidades de crédito, que ofertan bonificaciones al tipo de interés remuneratorio pactado si el prestatario suscribe con la entidad acreedora la prestación de una serie de servicios de fidelización; y obtienen el dinero, en la actual coyuntura económica, del Banco Central Europeo a muy bajo coste. Por tanto, la comparativa en cuanto a comisiones de apertura debe hacerse en ese otro mercado de préstamos alternativo, al que las personas y empresas tienen que acudir cuando las entidades de crédito, una vez analizada su solvencia, de acuerdo con los parámetros fijados por la normativa de la Unión Europea, rechazan su concesión por razón del riesgo de la operación, toda vez que el valor de la garantía no puede ser le facto determinante de la concesión del préstamo, sino la solvencia del deudor (vid. RDGRN 19 de junio de 2018).
Pues bien, en este mercado alternativo del crédito, en el que no operan, por ejemplo, vinculaciones con el deudor; en el que se ha de realizar una labor de estudio superior por el riesgo de insolvencia del deudor, en el que le coste de obtener el dinero por las entidades que lo forman es superior al del mercado bancario, así como también es superior el riesgo del cobro de las operaciones financiadas; se puede considerar que una comisión del 6,83% se trata de una comisión ajustada a la normal o media de este mercado.
Llegados a este punto, no podemos dejar pasar por alto un hecho cuanto menos significativo. Como se ha puesto de relieve anteriormente, el suscrito notario instó la calificación sustitutoria habiendo recaído ésta en el Registro de la Propiedad número 2 de Sant Cugat del Valles. Su titular confirmó en todos sus extremos la primitiva calificación registral con reiteración de los mismos fundamentos de Derecho, entre ellos, el carácter abusivo de la comisión de apertura (6,83%).
Sin embargo, ante el mismo y suscrito notario, ante la misma registradora de la propiedad, ante los mismos acreedores, autoricé el día 3 de abril de 2019, bajo el número 2115 de mi protocolo, una línea de crédito sindicada con garantía hipotecaria similar a la ahora presentada, con una comisión de apertura del 6,50% sin que ello fuera objeto de reparo por la misma funcionaria calificante. Nada más que añadir.
La calificación registral tiene que ser coherente con los propios actos de la funcionaria calificante y ésta asumir las consecuencias para no quebrar el principio de seguridad jurídica al que tiene derecho en particular el ciudadano en sus relaciones con la Administración. No es comprensible que lo que era válido entonces no lo sea ahora. El principio de independencia en la calificación debe cohonestarse con el principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, así como con el principio de legalidad por la especial trascendencia de los efectos derivados de los asientos del Registro una vez ya inscritos estos.»
V
El registrador de la Propiedad emitió informe y elevó el expediente a este Centro Directivo
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 14.4 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito; las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, 16 de marzo de 2023 y 30 de abril de 2025; la Sentencias del Tribunal Supremo número 44/2019, de 23 de enero, y 964/2025 y 965/2025, de 17 de junio, y las Resoluciones de la Dirección General de seguridad Jurídica y Fe Pública de 4 de febrero y 23 de junio de 2025.
1. La presente Resolución tiene por objeto una escritura de hipoteca en garantía de una línea de crédito.
El registrador de la Propiedad deniega la inscripción de la hipoteca, resumidamente, por dos motivos: «la cantidad retenida y no entregada al prestatario como comisión de apertura (24.539,49 €) resulta abusiva sea el préstamo civil o mercantil», y se ha retenido 24.539,49 euros (comisión de apertura) y se retienen 51.600 euros (por intereses de una anualidad), lo que supone un total de 76.139,49 euros de un total crédito de 359.322,59 euros, lo que supone una retención más del 21% del capital del crédito. Esto significa que el prestatario ha recibido un 21% menos del capital del que debía recibir, además de las cantidades descontadas para pagar créditos pendientes, lo que da lugar al supuesto contemplado en el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de represión de la usura, y que esta sanciona con la nulidad del contrato.
El recurrente afirma, resumidamente: «la validez de tal comisión de apertura siempre que su importe responda, realmente, a un gasto o a un servicio que tuvo que hacer el banco por la concesión del préstamo hipotecario, y que ha sido solicitado o aceptado expresamente por el prestatario, apreciación de la realidad del servicio prestado en el caso concreto que queda al margen de la calificación registral», y «el pago anticipado de los intereses es un sistema más de amortización de los préstamos, en el cual los intereses ordinarios se pagan al comienzo de cada período y, así, el efectivo inicial que recibe el prestatario será el importe del principal del préstamo menos los intereses correspondientes al primer período, y, de existir más períodos, la cuota que se sigue pagando al final de cada uno de ellos se compone de la amortización de capital de dicho período más los intereses del período siguiente, comprendiendo la cuota final únicamente el principal restante. Por tanto, no existiendo ninguna norma o interpretación jurisprudencial que proscriba de forma objetiva y automática el pago de los intereses por adelantado».
2. La comisión de apertura ha experimentado una importante evolución jurisprudencial, que explica nuestro Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 17 de junio de 2025 en la que ha manifestado lo siguiente:
«Quinto. Jurisprudencia inicial, nacional y comunitaria, sobre la comisión de apertura (o conceptos afines denominados de otra forma en otros derechos nacionales).
1. Esta sala se pronunció por primera vez sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero. En esa sentencia, tomamos en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de apertura y el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de apertura y consideramos que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaramos, igualmente, que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.
2. La mencionada sentencia 44/2019, partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de apertura y el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.
3. En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).
Pero en ningún extremo de la sentencia afirmamos que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba “automáticamente” el control de transparencia. Por el contrario, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero, es que “la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia” (así se encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la cláusula) y que “el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia”.
4. A su vez, el Tribunal de Justicia se pronunció inicialmente sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE, en la sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, en cuya parte dispositiva declaró:
“2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de ‘objeto principal del contrato’ deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
“3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.”
5. En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), estableció lo siguiente:
“38. En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso.
39. Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas. (…)
45. Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes.”
6. Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.
En su apartado 55, afirmó que “[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional”.
Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
7. Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19 (Profi Credit Polska SA), al precisar en su apartado 75: “Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la ‘comisión’ o los ‘gastos de apertura’. No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen (sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, EU:C:2019:820, apartado 43).”
Sexto. La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21).
1. Así las cosas, esta sala consideró necesario clarificar la cuestión y mediante auto de 10 de septiembre de 2021, elevó una nueva petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), cuyos pronunciamientos resumimos a continuación.
2. En primer lugar, la sentencia descartó que la comisión de apertura formara parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que podía ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque fuera transparente.
3. A continuación, el TJUE especificó cuáles eran los elementos que debía comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
4. A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilitaba diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32). Como quiera que, en la fecha en que se celebró el contrato, los servicios que motivaron el cobro de la comisión de apertura estaban previstos expresamente en la normativa aplicable, en cuanto que asociados por razones económicas y jurídicas al análisis, concesión y celebración del préstamo o crédito, no cabe exigir, como hace la sentencia recurrida, una prueba específica de su concreta prestación, puesto que esto ha sido descartado expresamente por el TJUE, sino que bastará con que en el contrato quede claro que la comisión es inherente a la concesión del préstamo, que es única y engloba todos los servicios de estudio, concesión y tramitación, y que es distinta de las restantes comisiones posibles.
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
“(i)ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.”
(i) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(ii) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
5. A su vez, a efectos de examinar la abusividad de la condición general, el TJUE consideró:
(i) Respecto de la buena fe, debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).
6. Es decir, el Tribunal de Justicia partió de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente pueda comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.
Séptimo. La recepción por la Sala de la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ): la sentencia 816/2023, de 29 de mayo.
1. Una vez que el TJUE dictó la sentencia de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21), esta sala acogió su doctrina en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, en la que comenzamos advirtiendo que no cabía una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada. Y que, desde el punto de vista casacional, lo único procedente era comprobar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el TJUE para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.
2. Respecto de los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato, recordamos que la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, en el apartado 4.1 de su anexo II, establecía respecto de la comisión de apertura que: (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
3. Asimismo, indicamos que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades.
Y en cuanto a la constancia para el consumidor, expresamos que la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en unos términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico.
4. Además, consideramos que debía constatarse que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual)
5. Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone el tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, consideramos, en ese caso, que una cláusula que suponía un 0,65% del capital no era desproporcionada, dado que las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, oscilaban entre 0,25% y 1,50%.
Octavo. Las dos sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025.
1. Tras dictarse por la sala la mencionada sentencia 816/2023, de 29 de mayo, dos juzgados de primera instancia, de San Sebastián y Ceuta, presentaron sendas peticiones de decisión prejudicial al TJUE, en la que cuestionaban la jurisprudencia expuesta y que dieron lugar a dos sentencias del TJUE de la misma fecha, 30 de abril de 2025, dictadas en los asuntos C-699/23 (San Sebastián) y C-39/24 (Ceuta).
2. En la sentencia del asunto C-699/23 (contrato de préstamo hipotecario de 168.200 euros y comisión de apertura del 0,35%= 588,70 €, abonados por la parte prestataria en el momento de la firma del contrato), el TJUE destaca que lo esencial para que el consumidor tenga elementos suficientes para conocer el contenido y el funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo, es que disponga, antes de la celebración del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, sin que ello implique que la entidad bancaria esté obligada a detallar con precisión la naturaleza de todos los servicios prestados como contrapartida de la comisión de apertura ni el volumen horario dedicado a la prestación de cada uno de esos servicios, ya que estos elementos no influyen en el importe total de la retribución que debe pagarse en relación con dicha comisión ni en la facultad del consumidor de comprender los motivos que justifican esa retribución.
Asimismo, considera el TJUE que la entidad bancaria no está obligada a proporcionar al consumidor facturas que detallen la naturaleza de los servicios proporcionados, siempre que el juez nacional pueda controlar la realidad de esos servicios. En concreto destaca que ello no facilitaría la comprensión del consumidor antes de la celebración del contrato, puesto que el pago de la comisión de apertura se realiza de una sola vez, en el momento de la concesión del préstamo, mientras que la facturación se produce después de la firma de dicho contrato.
Afirma, además, que la expresión del coste de dicha comisión en forma de un porcentaje de ese importe no puede, por sí sola, determinar la existencia de un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato si bien incumbe en todo caso al juez competente cerciorarse de que se respetan las exigencias de la buena fe y de que la citada cláusula no causa un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, comprobando, en particular, que, conforme a la normativa nacional, los gastos repercutidos al consumidor correspondan a servicios efectivamente prestados por la entidad bancaria que originaron costes soportados por esta.
Por lo que dictó el siguiente fallo:
“1) El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura de un préstamo hipotecario retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que impone tal comisión al consumidor satisface la exigencia de transparencia derivada del citado artículo 5, sin que dicha cláusula especifique detalladamente todos los servicios prestados a cambio de esa comisión al comunicarse el tipo de interés propuesto ni indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato ni entre los servicios que dichos gastos retribuyen.
2) Los artículos 3 a 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el precio de los servicios cubiertos por una cláusula contractual que estipula una comisión de apertura, definida por la normativa nacional como la retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que para él se deriven de esa cláusula, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por dicha cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato. En dicho supuesto, tal cláusula no debe crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
3) Los artículos 3 y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y ello sin que el profesional esté obligado a detallar la naturaleza de los servicios remunerados por esa comisión ni el coste de cada uno de ellos, siempre que la posible existencia de tal desequilibrio pueda ser objeto de un control efectivo por el juez competente de acuerdo con los criterios que emanan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, comparando, si es necesario, el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente”.
3. A su vez, en la segunda sentencia de la misma fecha, recaída en el asunto C-39/24, el TJUE reitera la misma argumentación y concluye con el siguiente fallo: “El artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen”.
4. Es decir, en ambas sentencias del TJUE de 30 de abril de 2025 se indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo.
5. Consideramos que la posterior STJUE de 5 de junio de 2025, C-280/24, no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos de mayor amplitud que lo que en el Derecho español se entiende por comisión de apertura; (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (la octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de abril.»
3. En el supuesto contemplado en el presente expediente, la comprensión material del servicio prestado por el acreedor para justificar el cobro de la comisión de apertura figura en la documentación precontractual aceptada por el prestatario que se detalla en el acta de transparencia reseñada, y, por otra parte, resulta que en la nota de calificación no se ha analizado la posible abusividad de la comisión de apertura de acuerdo con los parámetros expuestos por el Tribunal Supremo y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Ciertamente una comisión de apertura de 24.539,49 euros en un crédito de 359.322,59 euros pudiera resultar abusivo si se tratara de un préstamo concedido por entidades de crédito, puesto que como dice nuestro Tribunal Supremo oscilan entre 0,25% y 1,50%.
Sin embargo, en el presente expediente nos encontramos ante una línea de crédito concedido por entidades que no tienen la consideración de entidad de crédito, de tal modo que el registrador, en su nota de calificación, no ha fijado ningún criterio estadístico por el que se deba considerar objetivamente la comisión de crédito como abusiva (vid. Resolución de 19 de junio de 2018), ni ha examinado los demás requisitos de los que pudiera deducirse, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, que la comisión de apertura fuera abusiva.
En consecuencia, este defecto debe ser revocado.
4. El cobro anticipado de los intereses ordinarios por todo el período antes de su respectivo vencimiento.
A este respecto señala el registrador de la Propiedad en su nota de calificación que, en la escritura se manifiesta que se descuentan anticipadamente los intereses remuneratorios del préstamo, esto es la cantidad de 51.600 euros, considerando que incide en el supuesto previsto en el artículo 1.2.º de la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, por lo que lo considera un caso de nulidad.
Es cierto que el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de diciembre del 2014 indica que la valoración de un préstamo como usurario debe hacerse tomando en conjunto todos los indicios que concurran en el caso, entre los que enumera «el cobro anticipado de los intereses ordinarios por todo el período antes de su respectivo vencimiento»; pero, en primer lugar, lo hace refiriéndose a las circunstancias concurrentes para que el interés pueda considerarse usurario, lo que no es el supuesto objeto de este recurso, y, en segundo lugar, esa misma afirmación del Alto Tribunal pone de manifiesto que ese cobro anticipado ni constituye en sí mismo una práctica ilícita, ni tampoco implica sin más que deba entender como recibida una cantidad inferior a la manifestada.
Esta Dirección general, en su Resolución de 23 de junio de 2025, manifestó lo siguiente: «A este respecto, según la Sentencia del Tribunal Supremo número 302/2020, de 15 de junio, que aborda un supuesto en el que se debate si en el contrato se “da como recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada”, por haberse retenido el prestamista diversas cantidades, señala como regla general lo siguiente: “Debemos señalar que, de forma aislada, el que se cobren por adelantado los intereses no determina que nos encontremos ante un contrato de préstamo en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada. De la misma manera que pueden incluirse en la cantidad prestada, y descontarse de lo que se entrega, las cantidades que razonablemente correspondan a servicios prestados. Tampoco existe inconveniente en que el prestamista, según lo acordado, retenga cantidades para pagar deudas del prestatario, sin que ello suponga de forma automática una disconformidad entre la cantidad declarada y la realmente recibida. Es decir, que el prestamista retenga cantidades del dinero prestado o que las entregue a terceras personas no comporta necesariamente que se trate de un “préstamo falsificado”. En todos estos casos, si están debidamente identificados los gastos, guardan relación con el préstamo y deben ser asumidos por el prestatario, debe entenderse que las cantidades necesarias para satisfacerlos han sido “verdaderamente entregadas” al prestatario en el sentido del párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908, de usura”. En este mismo sentido, la Resolución de este Centro Directivo de 22 de julio de 2015 decía que “es práctica frecuente en contratos de préstamos hipotecarios que el acreedor retenga ciertas cantidades del préstamo para el pago de conceptos relativos a los gastos, comisiones e impuestos que la propia operación genera; por lo que no se puede hacer tacha alguna a esta retención ni a la cuantía de la misma siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, no comprendiendo la retención de gastos por servicios no solicitados por el deudor, que resultarían contrarios a lo dispuesto en el artículo 89.4 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios”; a lo cual habría que añadir, en paralelo con la cláusula de imputación de gastos y en caso de ser aplicable la normativa de protección de los consumidores, que la retención no se oponga a una norma imperativa que impute los gastos retenidos al prestamista, lo que resultaría contrario a lo dispuesto en el artículo 89.3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios u otra norma que así lo determinara. Lo que procede, por tanto, a la hora de inscribir los préstamos hipotecarios en que concurran tales supuestos de retención de parte del capital, dado su carácter objetivo y dentro del margen de la calificación registral, es analizar únicamente si dichas cantidades están adecuadamente identificadas en la escritura pública que se presenta a inscripción, y si guardan relación con el préstamo o concurren esas otras circunstancias señaladas por la citada sentencia como justificativas de la retención, no correspondiendo su pago, en su caso, al acreedor».
Por su parte, la Resolución de 12 de diciembre de 2018 señaló que «el pago anticipado de los intereses es un sistema más de amortización de los préstamos, en el cual los intereses ordinarios se pagan al comienzo de cada periodo y, así, el efectivo inicial que recibe el prestatario será el importe del principal del préstamo menos los intereses correspondientes al primer período, y, de existir más períodos, la cuota que se sigue pagando al final de cada uno de ellos se compone de la amortización de capital de dicho período más los intereses del período siguiente, comprendiendo la cuota final únicamente el principal restante. Por tanto, no existiendo ninguna norma o interpretación jurisprudencial que proscriba de forma objetiva y automática el pago de los intereses por adelantado, de lo que es prueba la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, no puede considerarse que tal cobro anticipado de todos los intereses ordinarios correspondientes al año pactado de amortización, incluso si éstos se han descontado del capital convenido, implique que la cantidad entregada al prestatario sea inferior a la pactada».
En este caso, se retiene una cantidad por parte de los acreedores para aplicarla al pago de los intereses según se devenguen mensualmente, lo que tampoco implica que la cantidad entregada al prestatario se inferior a la prestada, retención que se debe encontrar detallada en la correspondiente acta de transparencia material. Por último, si bien es cierto que la retención constituye una garantía que se superpone a la hipotecaría por el concepto de intereses remuneratorios, como dice el registrador calificante, su aplicación solo implicaría que tal responsabilidad quedaría reducida, en caso de impago, a aquellas cantidades retenidas que no hubieren podido aplicarse a tal pago, por lo que tal duplicidad no puede constituir un obstáculo para la inscripción de la hipoteca.
En consecuencia, este defecto también debe ser revocado.
Por tanto, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 21 de octubre de 2025.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, P. S. (Real Decreto 204/2024, de 27 de febrero) El Subdirector General del Notariado y de los Registros, Antonio Fuentes Paniagua.