En el recurso interpuesto por doña María Vicente Fernández, notaria de Villadiego, contra la negativa del registrador de la Propiedad de Burgos número 2, don Fernando González López, a inscribir una escritura de compraventa.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 31 de julio de 2025 por la notaria de Villadiego, doña María Vicente Fernández, con el número 79 de protocolo, se otorgó por don J. P. P., como vendedor, y don M. P. P., como comprador y casado bajo el régimen legal de sociedad de gananciales con doña M. C. C. R., la compra, con carácter privativo, de una tercera parte indivisa del pleno dominio de la finca registral número 6.364 del Registro de la Propiedad de Burgos número 2.
El comprador ya era titular, con carácter privativo, de una tercera parte indivisa del pleno dominio por el título de adjudicación en procedimiento de concentración parcelaria.
Con posterioridad, la notaria autorizante complementó la escritura en el sentido de incluir el nombre de la cónyuge del comprador, y en otra segunda diligencia de aclaración lo subsanó, justificando el carácter privativo de la adquisición en base a los motivos que figuraban en tal diligencia, esto es, «por analogía con la regla 4.ª del artículo 1346 del Código Civil» y el artículo 1522 del mismo cuerpo legal; y todo ello sin perjuicio del pertinente reembolso a la sociedad de gananciales.
II
Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad de Burgos número 2, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Documento: Don María Vicente Fernández.
Villadiego.
Número 79/2025 de su protocolo.
Fecha: 31/07/2025.
Conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria (reformado por Ley 24/2001 de 27 de diciembre) y 98 y siguientes del Reglamento Hipotecario:
El Registrador de la Propiedad que suscribe, previo examen y calificación del documento presentado por Don/Doña Vicente Fernández, María, bajo el asiento número 2875. del tomo 2025 del Libro Diario número de entrada 5826, que corresponde al documento indicado, ha resuelto no practicar los asientos solicitados en base a los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho:
Se presenta escritura de compraventa por la que Don J. P. P. vende una tercera parte de la finca a don M. P. P., casado en gananciales con doña M. C. C. R., que compra para su patrimonio privativo.
No puede admitirse la invocación de la analogía con la adquisición derivada de un retracto de comuneros recogido en el artículo 1522 del Código Civil, teniendo en cuenta el artículo 4 del mismo cuerpo legal, puesto que, en el retracto, se presupone la existencia de un tercero comprador, cuya adquisición decae frente al mejor derecho del retrayente, en los términos del artículo 1524 del Código Civil. En el presente caso, lo que se produce es una adquisición directa de una participación indivisa de la finca por uno de los comuneros, siendo vendedor otro de ellos. El comprador se encuentra casado en régimen de gananciales, según consta en el título y en una de las diligencias expedidas por la notario autorizante.
Por ello, para que la adquisición pudiera tener carácter privativo, sería necesario, según los términos de las reiteradas Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública: a) justificación del carácter privativo de la contraprestación por el bien adquirido, justificación que necesariamente requiere prueba documental pública, tal como explicó la R. 30-5-2022 y exige el art. 95.2 RH; b) confesión de privatividad de los arts. 1324 CC y 95.4 RH; y c) negocio jurídico de atribución de privatividad, con expresión clara de la causa onerosa o gratuita del mismo. Por ello, en el presente caso, sería necesaria la ratificación por parte del cónyuge del adquirente, a efectos de prestar consentimiento al carácter privativo de la compra.
Y, por considerarlo un defecto subsanable se procede a la suspensión de los asientos solicitados del documento mencionado.
No se toma anotación preventiva por defectos subsanables por no haberse solicitado.
Se hace constar que la vigencia del asiento de presentación quedará automáticamente prorrogada por sesenta días a partir del momento en que conste acreditada en este Registro de la Propiedad la recepción de la última comunicación correspondiente.
Contra la presente calificación (…).
Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Fernando González López registrador/a titular de Registro Propiedad Burgos 2 a día diecinueve de diciembre del dos mil veinticinco.»
III
Solicitada calificación sustitutoria, correspondió la misma a la registradora de la Propiedad de Miranda de Ebro, doña Alba Erostarbe Fernández, quien acordó el día 19 de enero de 2026 lo siguiente: «Confirmar en todos sus extremos la calificación desfavorable del registrador titular del Registro de la Propiedad de Burgos número 2 don Fernando González López».
IV
Contra la nota de calificación sustituida, doña María Vicente Fernández, notaria de Villadiego, interpuso recurso del siguiente tenor:
«Estoy en desacuerdo con la calificación del Sr. Registrador titular del Registro de la Propiedad número 2 de Burgos, por los siguientes motivos y Fundamentos de Derecho:
Primero: Que, el fundamento de la calificación que se recurre radica en que el señor Registrador considera, que la compra de una participación de finca indivisa por un comunero, previo titular de cuota privativa, casado en régimen económico matrimonial legal de gananciales ha de ser necesariamente ganancial, por la procedencia ganancial de los fondos con los que se adquiere.
Segundo: Que, en sucesivas resoluciones de este Centro Directivo, se pone de manifiesto que, en sede de gananciales, el principio de subrogación real previsto en el artículo 1346 apartados 2.º y 3.º del Código Civil no tiene una primacía plena, sino que se encuentra subordinado a otros principios clave de nuestro ordenamiento jurídico como son, entre otros, el de accesión del artículo 1359 del Código Civil, y el de carácter del bien que se adquiere, previsto en el apartado 4.º del artículo 1346 del Código Civil.
Es por ello, que considero que en una compra de cuota por parte de comunero, previo titular en la finca sobre la que recae la comunidad de otra cuota privativa, esta nueva cuota que se adquiere ha de seguir el carácter que tenía la previa, siguiendo el principio de desdoblamiento de cuota, y su desenvolvimiento natural, independientemente del carácter de los fondos con los que se realiza esta adquisición, gananciales en este caso, por lo que se generaría el consecuente derecho de reembolso a la sociedad de gananciales, previsto en el artículo 1358 del Código Civil, pero no por ello alterar el carácter de la cuota que se adquiere, máxime cuando el vendedor había manifestado su previa intención de vender, por lo que se consigue por la vía directa de la compraventa es el mismo resultado que por la indirecta, a través del ejercicio del derecho de retracto.
En la escritura, por medio de diligencia de subsanación de error, se cita textualmente “que compra y adquiere para su patrimonio privativo, lo que se fundamenta en el hecho de ser previamente titular de otra cuota sobre el mismo inmueble con dicho carácter, por lo que por analogía de la regla 4.ª del artículo 1346 del Código Civil, conforme al criterio mantenido por la DGRN en Resolución de 29 de enero de 2013 y reiterado, entre otras, en la Resolución de 30 de Junio de 2017, teniendo en cuenta además que la parte vendedora había anunciado su intención de vender, y que la compradora tiene derecho de preferente adquisición conforme al artículo 1522 del Código Civil, solicitando su inscripción con tal carácter, y todo ello sin perjuicio del pertinente reembolso a la sociedad de gananciales”.
Este principio del carácter del propio bien del que deriva el derecho a la adquisición (artículos 1346.4, 1347.4 o 1352 del Código Civil), permite presumir que esa titularidad previa ha sido determinante para la realización del negocio formalizado en la escritura, en cuanto la mejora o incrementa. Y si esa titularidad previa era privativa, la extensión de la misma debe seguir el mismo carácter por aplicación de este principio, salvando et desequilibrio patrimonial que la adquisición hubiera podido provocar en los patrimonios de los cónyuges a través del derecho de reembolso previsto en el artículo 1358 del Código Civil, a favor del patrimonio ganancial.
Además, doctrinalmente, es aceptada la extensión del supuesto previsto en el apartado 4.º del artículo 1346 a todo supuesto de adquisición preferente, como es el del objeto de este recurso, aplicándose por analogía, dado que el fin de la compra es en definitiva el mismo, adquisición por quién tiene preferencia.
Así mismo, en base al artículo 1522 del Código Civil, tiene el comunero derecho de retracto en caso de venta a un extraño de la participación de otro comunero, por lo que, reiterando la analogía y su extensión a los supuestos de adquisición preferente, resultaría de aplicación a dicha compraventa dado que el vendedor había manifestado su intención de vender, y el comprador actúa en consecuencia, y es en este carácter de comunero en el que fundamenta dicha adquisición. Siguiendo una interpretación finalista del precepto, este tiene por objeto favorecer la extinción de la comunidad, de lo contrario no articularía un mecanismo que persigue evitar la sustitución en los titulares de las cuotas, por lo que, no habría de distinguirse entre el retracto legal y el tanteo voluntario, o compraventa amistosa realizada tras el anuncio de enajenación, dado que en ambos supuestos la causa que fundamenta esta preferencia es la titularidad previa.
Por último, el fin determinante de la compra es la futura extinción de la comunidad a través de la reunión de cuotas, lo cual en este caso se consigue mediante la venta, como reitero, de forma indirecta, situación de comunidad que es contemplada con disfavor por el ordenamiento jurídico, por lo que, si se asume esta rígida interpretación de los preceptos, llevaría a una situación de convivencia de la comunidad romana del condominio y otra comunidad germánica, la ganancial, pudiendo encuadrarse, por tanto, como un paso previo a la extinción de la comunidad, implicando reducción de los miembros de la comunidad, por propia naturaleza, por lo que puede entenderse encaminado al cese final de la situación de comunidad y, aunque no se logre dicho efecto totalmente, si el acto tiende naturalmente a dicho resultado.
Tercero: Que, a mayor abundamiento, en cuanto al citado defecto, el caso objeto del presente recurso es idéntico al que ha dado lugar a la Resolución de 30 de junio de 2017, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (BOE 25 de julio de 2017), en el recurso interpuesto contra una calificación por la que se suspende la inscripción de una escritura de compraventa por solicitarse la inscripción de la participación adquirida con carácter privativo, con el correspondiente reembolso a la sociedad de gananciales, entendiendo el Registrador que ha de tenerlo ganancial.
Cuarto: Que, en dicha resolución, se discute la inscripción con carácter privativo de la compra de una octava parte indivisa de una finca, adquirida por comunero casado en régimen legal de gananciales, teniendo una previa participación de carácter privativo en la comunidad, y habiendo manifestado el vendedor su previa intención de vender, trayendo a corolario el derecho de preferente adquisición previsto en el artículo 1522 del Código Civil (CC), y solicitando la aplicación analógica del apartado 4.º del artículo 1346 del CC, y todo ello sin perjuicio, del correspondiente derecho de reembolso a la sociedad de gananciales. Estima el recurso la Dirección General, revocando la calificación del Registrador y concluyendo: “2 Como ha puesto de relieve este Centro Directivo ‘la sociedad legal de gananciales constituye un régimen económico matrimonial de tipo comunitario, que se articula en torno al postulado que declara comunes las ganancias obtenidas y que atribuye carácter consorcial o ganancial a los bienes adquiridos a título oneroso con cargo al acervo común, constante su vigencia. Esta última idea expresa lo que se conoce como el llamado principio de subrogación real, enunciado con carácter general en los artículos 1346.3 y 1347.3 del Código Civil («Son bienes gananciales… Los adquiridos a título onerosos a costa del caudal común»). Sin embargo, este principio no es de aplicación universal, pues a él se anteponen otros criterios que el legislador ha considerado como prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes, como pueden ser el de la accesión (cfr. artículo 1359 del Código Civil), el de la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 1355 del Código Civil) o el del carácter del propio bien del que deriva el derecho a la adquisición (cfr. artículos 1346.4 1347.4 o 1352 del Código Civil) (...), son varios los preceptos de nuestro Código de los que se infiere que en el ámbito del régimen de gananciales el carácter del bien viene determinado, con preferencia al de la naturaleza de la contraprestación, por el criterio que atiende al origen o procedencia privativa o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición, sin perjuicio del coetáneo nacimiento del derecho de rembolso a cargo del patrimonio favorecido (artículo 1358 del Código Civil). Este criterio se fundamenta y apoya en la dicción y espíritu del apartado 4.º de los artículos 1346 y 1347 del Código Civil, que atribuyen carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter privativo o ganancial, aun cuando lo fueran con fondos de carácter contrario, o del artículo 1352 del Código Civil cuando considera privativas las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos (sin perjuicio del correspondiente reembolso, en su caso), y la doctrina lo extiende a todo supuesto de adquisición preferente, o de adquisición que se derive de una previa titularidad. Por analogía iuris este criterio no sólo se ha seguir en los supuestos estrictamente citados en dichas normas (retracto y derecho de suscripción preferente), sino que se debe de aplicar a toda adquisición proveniente del ejercicio de cualquier derecho de adquisición preferente, como el derecho de tanteo u opción o derivado de una titularidad previa, por razón del denominado desdoblamiento de la cuota, supuesto que tiene lugar en las adquisiciones provenientes de liquidaciones de situaciones de proindivisión. Esta posición es, además, la que ha venido manteniendo esta Dirección General en pronunciamientos anteriores (Resolución de 14 de abril de 2005, que resuelve un caso similar al tratar de la adjudicación de un bien hereditario a uno de los herederos que indemniza a los demás con fondos gananciales) y especialmente en el reciente de 17 de septiembre de 2012, donde se defiende la aplicación analógica de la regla 4. a del artículo 1346 del Código Civil (que atribuye carácter privativo a los bienes y derechos adquiridos en ejercicio de un derecho de retracto privativo, aunque la adquisición se haya realizado con fondos comunes), criterio que «cabría extender, por concurrir la misma “ratio iuris”, a los casos en que los comuneros convienen que se adjudique la cosa a uno de ellos indemnizando a los demás (solución que esta Dirección General ha aplicado a los supuestos de partición de herencia con exceso de adjudicación: Vid. Resolución de 14 de abril de 2005), por entender, con una parte cualificada de nuestra doctrina, que tales adquisiciones son desenvolvimientos naturales del derecho de cuota (cfr. artículo 1523 del Código Civil), y que coordina con la tesis sostenida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de mayo de 1986 sobre la naturaleza de la comunidad ordinaria (en el sentido de que cada comunero tiene la propiedad total sobre la cosa, limitada por el concurso de las otras propiedades totales de los demás)»’ (vid. la Resolución de 29 de enero de 2013).
Una idea cardinal, que debe ser determinante en la resolución de este recurso, es que en sede de gananciales, y de no aplicarse el de nominado principio de subrogación real a las adquisiciones onerosas (con arreglo al cual los bienes adquiridos tienen la misma naturaleza, sea privativa, sea ganancial que tuviesen los fondos utilizados o la contraprestación satisfecha), por prevalecer otro de los principios rectores al que seguidamente se hará referencia siquiera brevemente: para evitar el desequilibrio entre los distintos patrimonios de los cónyuges nace siempre, como contrapeso, el correspondiente derecho de reembolso a favor del patrimonio con cargo al cual se sufraga la adquisición, tal y como claramente se consagra en el artículo 1358 del Código Civil.
Ciertamente, respecto de la determinación del carácter ganancial o privativo de la adquisición, la prevalencia del origen o procedencia privativa o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición sobre la naturaleza de la contraprestación, o, si se prefiere, la primacía de la natural consecuencia del desenvolvimiento del derecho de cuota, es claramente admitida doctrinalmente cuando, en relación con la aplicación de las reglas que determinan la privatividad y ganancialidad de los bienes adquiridos por derecho de retracto, se entiende que rigen ya cuando se ejercite judicialmente el derecho de adquisición, ya cuando quienes habían de soportar su ejercicio se avengan extrajudicialmente a la adquisición por el retrayente, incluyendo en esta segunda hipótesis el supuesto de enajenación directa a quien es titular de un derecho de retracto (p.ej. un comunero vende a otro comunero), poniendo fin de ese modo a una situación de comunidad que como es bien sabido, y desde tiempo inmemorial, siempre ha sido contemplada con disfavor por en el ordenamiento jurídico.
Esta consideración es aplicable en el presente caso, pues en la escritura negativamente calificada se afirma paladinamente que ha existido una previa decisión de vender frente la que se alza el derecho de preferente adquisición del finalmente comprador, por lo que debe darse primacía a la natural consecuencia del desenvolvimiento del derecho de cuota cuyo corolario es la privatividad de la adquisición, habida cuenta de la indiferencia de la forma en que se califique formalmente la extinción de ese condominio, sea como un acto de disolución con exceso de adjudicación y con apoyo en el artículo 1062 del Código Civil, sea como compra por un condómino de las cuotas de los demás copropietarios.
A mayor abundamiento, esa idea o criterio rector subyace igualmente en la Resolución de este Centro Directivo de 12 de junio de 2013, que en un caso de compra por un copropietario de la cuota de otro copropietario incluye el siguiente razonamiento claramente favorable a la posibilidad de inscripción de aquella como privativa, si se hubiera planteado la cuestión en esos términos; esto es, si en la escritura de compra se hubiera declarado que la adquisición se realizaba en atención al derecho de retracto o como una forma de disolución de la comunidad, pues entonces claramente se podría haberse practicado la inscripción de la adquisición como privativa, que es precisamente lo que sucede –y se pide– en el título que ha motivado la calificación negativa objeto del presente recurso: ‘(…) Mas esta circunstancia no prejuzga el que no pudiera acceder al Registro el carácter privativo de la cuota indivisa del bien adquirido, si se tiene en cuenta el carácter del propio bien (la otra cuota indivisa adquirida previamente por herencia) del que deriva el derecho a la adquisición (cfr. artículos 1346.4, 1347.4 o 1352 del Código Civil) que nos ocupa, que bien pudo haberse puesto de relieve en la escritura concernida. En efecto, de la nota registral que se une a la escritura resulta el carácter privativo del recurrente de la restante cuota indivisa del bien adquirido. Todo parece indicar que aquí se produce esta adquisición como la natural consecuencia del desenvolvimiento del derecho de cuota (criterio de determinación de la naturaleza de los bienes dentro del consorcio ganancial que es preferente al de subrogación real), ya se entienda que a través de esta compra se realiza también un acto extintivo, por el que se pone fin (por vía no liquidataria, cfr. Resoluciones 24 de febrero de 2012 y 29 de enero de 2013) a una situación de condominio, o ya se entienda que envuelve el ejercicio, de mutuo acuerdo, del derecho de retracto que el Código Civil reconoce a los comuneros. En efecto, como declaró la reciente Resolución de 29 de enero de 2013, «son varios los preceptos de nuestro Código de los que se infiere que en el ámbito del régimen de gananciales el carácter del bien viene determinado, con preferencia al de la naturaleza de la contraprestación, por el criterio que atiende al origen o procedencia privativa o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición, sin perjuicio del coetáneo nacimiento del derecho de rembolso a cargo del patrimonio favorecido (artículo 1358 del Código Civil). Este criterio se fundamenta y apoya en la dicción y espíritu del apartado 4.º de los artículos 1346 y 1347 del Código Civil, que atribuyen carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter privativo o ganancial, aun cuando lo fueran con fondos de carácter contrario, o del artículo 1352 del Código Civil cuando considera privativas las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos (sin perjuicio del correspondiente reembolso, en su caso), y la doctrina lo extiende a todo supuesto de adquisición preferente, o de adquisición que se derive de una previa titularidad». Esta solución trasladaría al ámbito intraconyugal la problemática de la naturaleza privativa o ganancial del dinero invertido, especialmente a los efectos del derecho de reembolso previsto en el artículo 1358 del Código Civil, mas no debería impedir que la naturaleza privativa de la adquisición obtuviese la debida constancia tabular”.
Por todo ello, se solicita que se tenga a bien admitir este recurso y ordenar, si procediera, que por el Sr. Registrador de la Propiedad número dos de Burgos se inscriba la escritura calificada en cuanto a la finca objeto de la misma.»
V
El registrador de la Propiedad mantuvo su nota de calificación y, en unión de su preceptivo informe, elevó el expediente a este Centro Directivo para su resolución.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 4, 400, 401, 406, 1062, 1218, 1255, 1324, 1344, 1346, 1347, 1352, 1355, 1358, 1359, 1360, 1361, 1445, 1522, 1523 y 1524 del Código Civil; 18 de la Ley Hipotecaria; 51, 94, 95 y 98 del Reglamento Hipotecario; las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1982, 28 de mayo de 1986, 5 de marzo de 1991 y 25 de febrero de 2011, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 6 de abril de 1962, 28 de noviembre de 1988, 11 de junio de 1993, 18 de octubre de 1999, 7 y 14 de diciembre de 2000, 26 de abril y 18 de diciembre de 2003, 2 de enero de 2004, 14 de abril y 24 de noviembre de 2005, 11 de octubre de 2006, 28 de junio, 25 de octubre y 23 de noviembre de 2007, 8 de junio de 2009, 19 de octubre de 2010, 19 de mayo, 26 de julio, 11 de noviembre y 2 de diciembre de 2011, 24 de febrero, 12 de marzo y 17 de septiembre de 2012, 29 de enero y 12 de junio de 2013 y 30 de junio de 2017.
1. Son hechos relevantes para la resolución del recurso los siguientes:
Mediante escritura autorizada el día 31 de julio de 2025 por la notaria de Villadiego, doña María Vicente Fernández, con el número 79 de protocolo, se otorgó por don J. P. P., como vendedor, y don M. P. P., como comprador y casado bajo el régimen legal de sociedad de gananciales con doña M. C. C. R., la compra, con carácter privativo, de una tercera parte indivisa del pleno dominio de la finca registral 6.364 inscrita en el Registro de la propiedad de Burgos número 2.
El comprador ya era titular, con carácter privativo, de una tercera parte indivisa del pleno dominio por el título de adjudicación en procedimiento de concentración parcelaria.
Con posterioridad, la notaria autorizante complementó la escritura en el sentido de incluir el nombre del cónyuge del comprador; y en otra segunda diligencia de aclaración lo subsanó, justificando el carácter privativo de la adquisición en base a los motivos que figuran en tal diligencia, esto es, por analogía con la regla cuarta del artículo 1346 del Código Civil y el artículo 1522 del mismo cuerpo legal, y todo ello sin perjuicio del pertinente reembolso a la sociedad de gananciales.
La escritura fue objeto de calificación negativa por el titular del Registro de la Propiedad de Burgos número 2, afirmando en su nota de calificación: «No puede admitirse la invocación de la analogía con la adquisición derivada de un retracto de comuneros recogido en el artículo 1522 del Código Civil, teniendo en cuenta el artículo 4 del mismo cuerpo legal, puesto que, en el retracto, se presupone la existencia de un tercero comprador, cuya adquisición decae frente al mejor derecho del retrayente, en los términos del artículo 1524 del Código Civil. En el presente caso, lo que se produce es una adquisición directa de una participación indivisa de la finca por uno de los comuneros, siendo vendedor otro de ellos. El comprador se encuentra casado en régimen de gananciales, según consta en el título y en una de las diligencias expedidas por la notario autorizante.
Por ello, para que la adquisición pudiera tener carácter privativo, sería necesario, según los términos de las reiteradas Resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública: a) justificación del carácter privativo de la contraprestación por el bien adquirido, justificación que necesariamente requiere prueba documental pública, tal como explicó la R. 30-5-2022 y exige el art. 95.2 RH; b) confesión de privatividad de los arts. 1324 CC y 95.4 RH; y c) negocio jurídico de atribución de privatividad, con expresión clara de la causa onerosa o gratuita del mismo. Por ello, en el presente caso, sería necesaria la ratificación por parte del cónyuge del adquirente, a efectos de prestar consentimiento al carácter privativo de la compra».
Tras solicitar la notaria autorizante calificación sustitutoria, la registradora de la Propiedad de Miranda de Ebro, doña Alba Erostarbe Fernández, confirmó en todos sus extremos la calificación desfavorable emitida por el registrador de la Propiedad de Burgos número 2.
En suma, la cuestión que se suscita en el presente recurso es si en una compra de cuota por parte de un comunero, que previamente ya era titular, en la finca sobre la que recae la comunidad, de otra cuota privativa; ésta nueva cuota adquirida ha de seguir el carácter que tenía la previa, sin perjuicio del derecho de reembolso que correspondería a la sociedad de gananciales, como sostiene la notaria autorizante. O bien si, por la naturaleza de la contraprestación, dicha cuota tiene carácter ganancial, salvo que concurran los requisitos que la legislación civil e hipotecaria permite atribuirle carácter privativo.
2. Como ha puesto de relieve este Centro Directivo, la sociedad legal de gananciales constituye un régimen económico-matrimonial de tipo comunitario, que se articula en torno al postulado que declara comunes las ganancias obtenidas, y atribuye carácter consorcial, o ganancial, a los bienes adquiridos a título oneroso con cargo al acervo común, constante su vigencia.
Esta última idea expresa lo que se conoce como el llamado principio de subrogación real, enunciado con carácter general en los artículos 1346.3 y 1347.3 del Código Civil («son bienes gananciales (…) Los adquiridos a título oneroso a costa del caudal común»).
Sin embargo, este principio no es de aplicación universal, pues a él se anteponen otros criterios que el legislador ha considerado como prioritarios para determinar la naturaleza de los bienes, como pueden ser el de la accesión (cfr. artículo 1359 del Código Civil), el de la autonomía de la voluntad (cfr. artículo 1355 del Código Civil), o el del carácter del propio bien del que deriva el derecho a la adquisición (cfr. artículos 1346.4, 1347.4 o 1352 del Código Civil); y así, son varios son varios los preceptos de nuestro Código de los que se infiere que en el ámbito del régimen de gananciales el carácter del bien viene determinado, con preferencia al de la naturaleza de la contraprestación, por el criterio que atiende al origen o procedencia privativa o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición, sin perjuicio del coetáneo nacimiento del derecho de rembolso a cargo del patrimonio favorecido (artículo 1358 del Código Civil).
Este criterio se fundamenta, y apoya, en la dicción y espíritu del apartado 4 de los artículos 1346 y 1347 del Código Civil, que atribuyen carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter privativo o ganancial, aun cuando lo fueran con fondos de carácter contrario, o del artículo 1352 del Código Civil cuando considera privativas las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos (sin perjuicio del correspondiente reembolso, en su caso), y la doctrina lo extiende a todo supuesto de adquisición preferente, o de adquisición que se derive de una previa titularidad.
3. Por analogía iuris, este criterio no sólo se ha seguir en los supuestos estrictamente citados en dichas normas (retracto y derecho de suscripción preferente), sino que se debe de aplicar a toda adquisición proveniente del ejercicio de cualquier derecho de adquisición preferente, como el derecho de tanteo u opción, o derivado de una titularidad previa, por razón del denominado desdoblamiento de la cuota, supuesto que tiene lugar en las adquisiciones provenientes de liquidaciones de situaciones de proindivisión.
Esta posición es, además, la que ha venido manteniendo esta Dirección General en pronunciamientos anteriores (cfr. Resolución de 14 de abril de 2005, que resuelve un caso de la adjudicación de un bien hereditario a uno de los herederos que indemniza a los demás con fondos gananciales). Y especialmente en el de 17 de septiembre de 2012, donde se defiende la aplicación analógica de la regla cuarta del artículo 1346 del Código Civil (que atribuye carácter privativo a los bienes y derechos adquiridos en ejercicio de un derecho de retracto privativo, aunque la adquisición se haya realizado con fondos comunes), criterio que cabría extender, por concurrir la misma «ratio iuris», a los casos en que los comuneros convienen que se adjudique la cosa a uno de ellos indemnizando a los demás (solución que esta Dirección General ha aplicado a los supuestos de partición de herencia con exceso de adjudicación: vid. Resolución de 14 de abril de 2005); por entender, con una parte cualificada de nuestra doctrina, que tales adquisiciones son desenvolvimientos naturales del derecho de cuota (cfr. artículo 1523 del Código Civil), que concuerda con la tesis sostenida por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 28 de mayo de 1986 sobre la naturaleza de la comunidad ordinaria (en el sentido de que cada comunero tiene la propiedad total sobre la cosa, limitada por el concurso de las otras propiedades totales de los demás) (vid. la Resolución de 29 de enero de 2013).
4. Una idea cardinal, determinante en la resolución de este recurso, es que en sede de gananciales, y de no aplicarse el denominado principio de subrogación real a las adquisiciones onerosas (los bienes adquiridos tienen la misma naturaleza, privativa o ganancial, que tuviesen los fondos utilizados o la contraprestación satisfecha), por prevalecer otro de los principios rectores al que seguidamente se hará referencia siquiera brevemente; para evitar el desequilibrio entre los distintos patrimonios de los cónyuges nace siempre, como contrapeso, el correspondiente derecho de reembolso a favor del patrimonio con cargo al cual se sufraga la adquisición, tal y como claramente se consagra en el artículo 1358 del Código Civil.
Ciertamente, respecto de la determinación del carácter ganancial o privativo de la adquisición, la prevalencia del origen o procedencia privativa o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición sobre la naturaleza de la contraprestación; o, si se prefiere, la primacía de la natural consecuencia del desenvolvimiento del derecho de cuota, es claramente admitida doctrinalmente cuando, en relación con la aplicación de las reglas que determinan la privatividad y ganancialidad de los bienes adquiridos por derecho de retracto, se entiende que rigen ya cuando se ejercite judicialmente el derecho de adquisición, ya cuando quienes habían de soportar su ejercicio se avengan extrajudicialmente a la adquisición por el retrayente, incluyendo en esta segunda hipótesis el supuesto de enajenación directa a quien es titular de un derecho de retracto (p.ej. un comunero vende a otro comunero), poniendo fin de ese modo a una situación de comunidad que como es bien sabido siempre ha sido contemplada con disfavor por el legislador y por el ordenamiento jurídico.
Y esta consideración es aplicable al presente caso, pues en la escritura negativamente calificada se afirma en la diligencia de aclaración por la notaria que ha existido una previa decisión de vender frente a la que se alza el derecho de preferente adquisición del finalmente comprador; por lo que debe darse primacía a la natural consecuencia del desenvolvimiento del derecho de cuota cuyo corolario es la privatividad de la adquisición. Habida cuenta de que, si bien, en este caso, no ha existido todavía una auténtica extinción de condominio o bien una compraventa de todas las cuotas por el mismo condueño, pero sí se ha avanzado en ello, al comprar otra tercera parte indivisa que sobre la finca ostentaba otro condómino, mismo efecto hubiera tenido, en caso de ser adquirido como consecuencia de un ejercicio de un derecho de preadqquisición o postadquisición preferente, tanto de origen convencional como legal.
5. A mayor abundamiento, esa idea o criterio rector subyace igualmente en la Resolución de este Centro Directivo de 12 de junio de 2013 (seguida por la de 30 de junio de 2017 citada en los «Vistos»), que en un caso de compra por un copropietario de la cuota de otro copropietario incluyó el siguiente razonamiento claramente favorable a la posibilidad de inscripción de aquella como privativa, si se hubiera planteado la cuestión en esos términos; esto es, si en la escritura de compra se hubiera declarado que la adquisición se realizaba en atención al derecho de retracto o como una forma de disolución de la comunidad, pues entonces claramente se podría haberse practicado la inscripción de la adquisición como privativa, que es precisamente lo que sucede –y se pide– en el título que ha motivado la calificación negativa objeto del presente recurso: «(…) Mas esta circunstancia no prejuzga el que no pudiera acceder al Registro el carácter privativo de la cuota indivisa del bien adquirido, si se tiene en cuenta el carácter del propio bien (la otra cuota indivisa adquirida previamente por herencia) del que deriva el derecho a la adquisición (cfr. artículos 1346.4, 1347.4 o 1352 del Código Civil) que nos ocupa, que bien pudo haberse puesto de relieve en la escritura concernida. En efecto, de la nota registral que se une a la escritura resulta el carácter privativo del recurrente de la otra cuota indivisa del bien adquirido. Todo parece indicar que aquí se produce esta adquisición como la natural consecuencia del desenvolvimiento del derecho de cuota (criterio de determinación de la naturaleza de los bienes dentro del consorcio ganancial que es preferente al de subrogación real), ya se entienda que a través de esta compra se entiende que puede envolver el ejercicio, de mutuo acuerdo, del derecho de retracto que el Código Civil reconoce a los comuneros. En efecto, como declaró la Resolución de 29 de enero de 2013, “son varios los preceptos de nuestro Código de los que se infiere que en el ámbito del régimen de gananciales el carácter del bien viene determinado, con preferencia al de la naturaleza de la contraprestación, por el criterio que atiende al origen o procedencia privativa o ganancial del derecho que fundamenta la adquisición, sin perjuicio del coetáneo nacimiento del derecho de rembolso a cargo del patrimonio favorecido (artículo 1358 del Código Civil). Este criterio se fundamenta y apoya en la dicción y espíritu del apartado 4.º de los artículos 1346 y 1347 del Código Civil, que atribuyen carácter privativo o ganancial a los bienes adquiridos por derecho de retracto de carácter privativo o ganancial, aun cuando lo fueran con fondos de carácter contrario, o del artículo 1352 del Código Civil cuando considera privativas las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos (sin perjuicio del correspondiente reembolso, en su caso), y la doctrina lo extiende a todo supuesto de adquisición preferente, o de adquisición que se derive de una previa titularidad”».
Esta solución, trasladaría al ámbito intraconyugal la problemática de la naturaleza privativa o ganancial del dinero invertido, especialmente a los efectos del derecho de reembolso previsto en el artículo 1358 del Código Civil; mas no debería impedir que la naturaleza privativa de la adquisición obtuviese la debida constancia tabular.
Por lo expuesto, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la calificación impugnada.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 22 de abril de 2026.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.