En el recurso interpuesto por don J. J. B. B., en nombre y representación de «Tarvos Activos Inmobiliarios, S.A.U.», contra la negativa del registrador de la Propiedad de San Sebastián de los Reyes número 2, don Joaquín Luaces Jiménez-Alfaro, a practicar la inscripción de una escritura de declaración de modificación descriptiva de obra nueva y de finalización de la misma.
Hechos
I
Mediante escritura autorizada el día 12 de diciembre de 2024 por el notario de Madrid, don Carlos Mateo Martínez de Bartolomé, con el número 1.956 de su protocolo, la entidad «Tarvos Activos Inmobiliarios, S.A.U.», titular de una concesión administrativa que incluía varias fincas situadas en diferentes registros, cuyo objeto era la construcción y explotación de edificaciones destinadas a alquiler de viviendas a precios asequibles en régimen de protección pública y titular, asimismo, de una finca afectada a la concesión sita en San Sebastián de los Reyes, sobre la cual estaba inscrita edificación en construcción, declaraba la obra terminada, previas ciertas modificaciones descriptivas. Se incorporaba a la escritura, entre otra documentación, la resolución de la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación de la Comunidad Autónoma de Madrid declarando la calificación definitiva de protección pública de todas las viviendas, garajes y trasteros integrantes de la edificación, destinados todos ellos a régimen de alquiler.
II
Presentada el día 23 de diciembre de 2024 dicha escritura en el Registro de la Propiedad de San Sebastián de los Reyes número 2, fue objeto de la siguiente nota de calificación:
«Calificado el precedente documento de subsanación de declaración de obra nueva y acta de terminación de obras, autorizada el 12 de diciembre de 2024, por el Notario de Madrid, don Carlos Mateo y Martínez de Bartolomé, con el número 1956, que ha sido presentada el día 23 de diciembre de 2024, causando el asiento de presentación número 4111 del Diario 2024 de este Registro, no se accede a las operaciones solicitas en dicho documento en base a los siguientes Hechos y Fundamentos de Derecho:
Hechos
I. Es preceptivo el otorgamiento del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal.
II. Así lo estable el artículo 16.1 del Pliego de Condiciones Técnicas que han de regir el otorgamiento de la Concesión de Dominio Público sobre la finca objeto de documento presentado, que establece: “Documentación que el Concesionario debe presentar ante la Administración Concedente con carácter previo a la recepción de la obra… Cuadro de superficies útiles y construidas de todos los elementos privativos y comunes, que sirvan de base para la comprobación de la Escritura de Obra Nueva y de la División Horizontal, y en su caso documentación gráfica que defina las variaciones, si las hubiera…”
III. Así mismo según consta en el punto 1.10 de la Información Facilitada del 26 de febrero de 2021 al 5 de marzo de 2021 sobre consultas planteadas por posibles licitadores en procedimiento de otorgamiento de concesión demanial de parcelas de titularidad de la Comunidad, integradas de las redes supramunicipales (Expte. CD/01/2020), ante la consulta plantada sobre la necesidad de otorgar escritura de división horizontal, se informa que “la normativa requiere escritura de división horizontal”, según resulta de dicha consulta que consta publicada en el Portal de la Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.
Fundamentos de Derecho
I. Los pliegos de los contratos públicos tienen naturaleza contractual (Lex contractus) y vinculan en todo momento a ambas partes.
Son, los pliegos, la base de cualquier proceso de contratación pública. En ellos se recogen las condiciones que marcan la relación entre la Administración y las empresas. Con la lectura de los pliegos se define toda la vida del contrato, desde el proceso de licitación a su finalización, extinción y garantía.
Los pliegos son parte de los documentos esenciales que conforman el expediente de contratación (art. 116.3 LCSP).
II. La calificación registral de documentos administrativos se extenderá, en todo caso, a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro. (art. 99 R.H.)
“Luego la modificación del pliego aprobada por el Ayuntamiento consistente en dejar sin efecto el punto 9 del pliego, contravenía la normativa que rige la contratación de los entes públicos, apreciación que entra dentro de las funciones de control de los documentos… para permitir la posterior inscripción… (Artículo 99 del R.H.)” (Sentencia Audiencia Provincial de Madrid de 19 de septiembre de 2016).
“Un concurso público se basa en unos principios de publicidad, concurrencia y transparencia que impide que las condiciones previas de la adjudicación del concurso, sean alteradas tras la adjudicación del mismo porque ello impide la licitación a otras personas que hubieran tenido intención de concursar con esas nuevas condiciones o hubieran hecho ofertas distintas a las realizadas. Por ello deben valorarse con mucha cautela las modificaciones posteriores de las condiciones de los pliegos previos a concursos públicos.” “La calificación negativa del Registrador es ajustada a derecho y no ha hecho más que calificar la inscripción conforme a la normativa en vigor, como es por otra parte, su obligación legal” (Sentencia del Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Cádiz de 25 de abril de 2016).
III. El ATS 473/2018 que admite el recurso de casación, concreta las dos Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que determinarían que la legislación de contratos del sector público es supletoria de la legislación específica del dominio público, únicamente en lo no previsto en la normativa sectorial (sentencias del TJUE de 21/07/2011(C-252/10P) y de 14/07/2016(asunto C-6-15).
Recordemos, en primer lugar, que el art. 9.1 de la LCSP (como el art. 4.1) no resulta tan tajante como parece y no excluye la aplicación directa de la LCSP al dominio público. Eso no impide reconocer que, en efecto, la cláusula de exclusión del art. 9.1 de la LCSP permite que ciertos trámites o requisitos de los contratos patrimoniales, se puedan regular con mayor flexibilidad en la legislación contractual, que goza ahora de un margen más amplio de regulación.
El artículo 4 de la LCSP, que regula el régimen aplicable a los negocios jurídicos excluidos y dispone que “las relaciones jurídicas, negocios y contratos citados en esta sección quedan excluidos del ámbito de la presente ley, y se regirán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”. Este precepto es clave para resolver qué se aplica y qué no de la gestión del dominio público: la exclusión del ámbito de aplicación de la ley es relativa o parcial y la propia LCSP se encarga de recordar que es supletoria para todo aquello no previsto en la normativa específica.
La referida aplicación supletoria de la LCSP, ha sido fijada como doctrina de la sala en la STS 3367/2019. El caso controvertido en esta sentencia se podría considerar como una laguna que conduce a la legislación contractual.
Son antecedente de esta doctrina la STS 4826/1999 (rec. n.º 13817/1991) y sobre todo la STS 6265/2004 (rec. 3666/2000)”. El silencio ha de llenarse a través de las reglas generales del procedimiento administrativo”.
La aplicación de la referida doctrina nos conduce a la aplicación de la LCSP, en lo tocante a la modificación del Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT).
En principio la ley ofrece una solución sencilla y contundente para la modificación de los pliegos. Una solución que se alinea inicialmente con la transcendental relevancia jurídica que tienen estos documentos. El art. 122.1 establece: “Los pliegos de cláusulas administrativas particulares (el art. 124 se refiere en idénticos términos al de prescripciones técnicas) deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ello y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, y sólo podrán ser modificados con posterioridad por error material, de hecho o aritmético. En otro caso, la modificación del pliego conllevará la retroacción de actuaciones.”
Sobre la calificación como, de un error material, de hecho o aritmético ver STS 1679/2019 de 5 de diciembre de 2019, así como la Resolución 245/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.
La presentación de oferta al procedimiento por el licitador, supone la aceptación incondicionada de lo dispuesto en los pliegos (art 139. LCSP).
No podrá cuestionarlos o recurrirlos con posterioridad, salvo que se aprecie un vicio de nulidad de pleno derecho (art. 50.1b) LCSP).
Por lo expuesto se suspende la práctica de las inscripciones solicitadas.
Conforme a lo previsto en el artículo 323 de la Ley Hipotecaria queda prorrogado el asiento de presentación por un plazo de sesenta días hábiles contados desde la última notificación de la calificación.
Contra esta calificación (…)
El registrador Fdo. Joaquín Luaces Jiménez-Alfaro Este documento ha sido firmado con firma electrónica cualificada por Joaquín Luaces Jiménez-Alfaro registrador/a titular de San Sebastián de los Reyes 2 a día veintiuno de enero del dos mil veinticinco».
III
Solicitada calificación sustitutoria, correspondió la misma al registrador Mercantil XIX de Madrid, don Enrique Mariscal Gragera, quien confirmó, el día 31 de enero de 2025, la nota de calificación del registrador de la Propiedad de San Sebastián de los Reyes número 2.
IV
Contra la nota de calificación sustituida, don J. J. B. B., en nombre y representación de «Tarvos Activos Inmobiliarios, S.A.U.», interpuso recurso el día 26 de febrero de 2025 mediante escrito en el que alegaba lo siguiente:
«Antecedentes de hecho
Con carácter preliminar, y por su relevancia para la resolución del presente recurso, se ha de tener en cuenta que el Título cuya calificación se ha denegado, se refiere a una parcela que forma parte de la concesión demanial del Lote 3 de la licitación de parcelas de redes supramunicipales titularidad de la Comunidad de Madrid (expediente VIV-CD-01/2020) para la construcción de viviendas destinadas a alquileres asequibles en régimen de protección (más conocido como Plan Vive), formalizada entre Tarvos y la Comunidad de Madrid el 2 de diciembre de 2021 (en adelante, la “Concesión”).
La Concesión se halla debidamente inscrita, en lo que se refiere a esta parcela, en el Registro de la Propiedad número dos de San Sebastián de los Reyes, bajo los siguientes datos registrales: Finca 55585, folio 42 del tomo 1.551, libro 1.279, inscripción 4.ª, C.R.U. 28054000734201.
A este respecto se ha de señalar que, con carácter adicional al documento de formalización de la Concesión, tanto el pliego de condiciones particulares, (en adelante, el “PCP”), como el pliego de prescripciones técnicas (en adelante, el “PPT”), que establecen el conjunto de derechos y obligaciones de la Concesión, también se hallan debidamente inscritos (…)
Finalmente, se ha de tener en cuenta que el Sr. Registrador, aparte del Título y de la Concesión (junto con el PCP y el PPT), también dispuso de un documento adicional para su calificación, la resolución interpretativa de la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación de la Comunidad de Madrid de 17 de noviembre de 2022, que aunque no se menciona en los hechos de la Calificación, se facilitó al Registro mediante correo electrónico de fecha 7 de enero de 2025 a su dirección corporativa (…)
En la medida en que, como veremos, los argumentos que justifican la Calificación negativa impugnada se refieren en exclusiva al contenido de la Concesión (se defiende por parte del Registrador que los pliegos exigen el otorgamiento de la escritura de división horizontal), resulta imprescindible comenzar el relato de los hechos a partir de la Concesión y su régimen de derechos y obligaciones.
Primero. Sobre la Concesión formalizada entre la Comunidad Autónoma de Madrid y Tarvos para la construcción de viviendas para destinarlos de forma exclusiva a alquiler de protección oficial en el marco del Plan Vive.
El 7 de octubre de 2020, el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Madrid (“CAM”) aprobó el Decreto 84/2020 por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión de demanial en suelos de redes supramunicipales, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid núm. 246, de 9 de octubre de 2020 (en adelante, el “Decreto 84/2020”). Tales concesiones forman parte del denominado Plan Vive de la Comunidad de Madrid.
Una vez aprobado el correspondiente expediente y publicado el anuncio, se llevó a cabo el procedimiento de licitación de las concesiones del Plan Vive. En particular, como ya se ha indicado, el 2 de diciembre de 2021, la CAM y Tarvos formalizaron la Concesión.
El objeto de la Concesión es el uso privativo de los terrenos de dominio público integrantes de las redes supramunicipales de la CAM por parte del Concesionario, que debe destinar los terrenos a la construcción de viviendas, y a su explotación, mantenimiento y conservación para su arrendamiento, en exclusiva, en régimen de protección oficial a residentes de la CAM, en los términos establecidos en el Decreto 84/2020.
De acuerdo con las obligaciones asumidas al formalizarse la Concesión, el Concesionario ha construido una edificación de protección pública en régimen de arrendamiento que consta de 488 viviendas plurifamiliares, garaje, trasteros y piscina, que el 12 de noviembre de 2024 han sido calificadas definitivamente como viviendas de protección pública por la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación de la CAM, conforme a lo dispuesto en los artículos 21 y concordantes del Decreto 74/2009, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid (en adelante, “Decreto 74/2009”) (…)
Segundo. La Calificación negativa por el Registro de la Propiedad núm. 2 de San Sebastián de los Reyes.
El 23 de diciembre de 2024, tras la construcción de las viviendas, la Sociedad solicitó la inscripción del Título, que fue calificado negativamente el 16 de enero de 2025 por el Sr. Registrador de la Propiedad de San Sebastián de los Reyes núm. 2 (…)
En síntesis, los argumentos empleados por el Sr. Registrador de la Propiedad para la denegación de la inscripción del Título fueron los siguientes:
a) En primer lugar, afirma tajantemente (apartado I de los Hechos) que “es preceptivo el otorgamiento del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal”. Según el Sr. Registrador, el artículo 16.1 del PPT así lo establece, al indicar, entre la documentación a entregar por parte del concesionario a la CAM a la finalización de la obra, lo siguiente:
“Cuadro de superficies útiles y construidas de todos los elementos privativos y comunes, que sirvan de base para la comprobación de la Escritura de Obra Nueva y de la División Horizontal, y en su caso documentación gráfica que defina las variaciones, si las hubiera (…)”.
b) Para reforzar su afirmación, el Sr. Registrador se remite a una de las respuestas facilitadas por la CAM durante la fase de licitación de la Concesión, planteada por un licitador, en la que se solicitaba aclaración sobre si la cláusula 25 del PCP exigía, aparte de la escritura de declaración de obra nueva, el otorgamiento de la escritura de división horizontal. En dicha respuesta, la CAM contestó –cometiendo un error manifiesto, como veremos más adelante– que “se informa que la normativa requiere escritura de división horizontal”.
c) Finalmente, en los Fundamentos de Derecho de la Calificación negativa, partiendo de la premisa –errónea a nuestro juicio, como se indica más adelante– de que la Concesión exige la división horizontal, se incluyen diferentes argumentos relativos al carácter de los pliegos, su régimen de modificación y su relevancia desde el punto de vista de la licitación. En este aspecto, el Sr. Registrador, haciendo una interpretación extensiva del régimen de los contratos públicos al ámbito de las concesiones demaniales (que se rigen por la normativa de patrimonio) y citando varias sentencias del Tribunal Supremo que nada tienen que ver con el objeto que nos ocupa (se refieren a procedimientos de licitación de la legislación especial de minas y no a modificación de concesiones en general), viene a indicar, que el régimen de la legislación de contratos públicos (LCSP) es aplicable a la modificación del PPT, para concluir, aunque sin decirlo expresamente, que la falta de constitución del régimen de propiedad horizontal constituye una modificación no prevista de la Concesión que no es conforme a Derecho.
Tercero. La intervención del registrador sustituto ex art. 19 bis LH y la confirmación de la Calificación negativa.
El 30 de enero de 2025, dentro del plazo establecido, la Sociedad ejerció su derecho a instar la intervención de un registrador sustituto frente a la Calificación negativa y al día siguiente, el 31 de enero de 2025 (aunque notificada 10 días más tarde, el 10 de febrero), el Sr. Registrador Mercantil XIX de Madrid desestimó la petición de mi representada en los siguientes términos (…):
“Previa calificación del Documento presentado en el procedimiento de calificación sustitutoria, en aplicación del R.D. 1039/2003, se desestima la presentación solicitada el día 29/01/2025 de acuerdo con el Artículo 8 de dicho R.D., confirmándose en todos sus términos la nota de calificación del Registro de la Propiedad de San Sebastián de los Reyes núm. 2, D. Joaquín Luces Jiménez Alfaro”.
Como puede apreciarse, la intervención del Sr. Registrador sustituto se limitó a confirmar el criterio de la Calificación negativa sin exponer las razones por la que debía desestimarse la Solicitud de inscripción formulada por mi representada y, lo que es más importante, sin explicar por qué los argumentos incluidos en la solicitud de intervención no debían ser tomados en consideración a estos efectos.
A los anteriores hechos, resultan de aplicación los siguientes
Fundamentos de Derecho
Formales.
Primero. Competencia.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 19 bis.5.ª y 324 de la LH, el presente recurso se interpone ante la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública al ser el órgano competente para su resolución. Igualmente, se presenta en el Registro de la Propiedad N.º 2 de San Sebastián de los Reyes, tal y como exige el art. 327 de la LH.
Segundo. Objeto.
El objeto de este recurso lo constituye la Calificación negativa del Registrador de la Propiedad núm. 2 de San Sebastián de los Reyes, de 16 de enero de 2025, confirmado por el registrador sustituto el pasado 31 de enero de 2025 (…)
Tercero. Legitimación.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 325.a) de la LH, la Sociedad está legitimada para la interposición del presente recurso al tratarse de la persona jurídica a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción, al ser el titular de la Concesión de la que deriva el Título.
Cuarto. Forma y plazo.
El recurso se ajusta a los requisitos establecidos en el artículo 326 de la LH y se interpone dentro del plazo de un (1) mes.
Materiales.
Quinta. La constitución del régimen de propiedad horizontal no es legalmente exigible, puesto que: (i) por una parte, la constitución de la propiedad horizontal en el ámbito civil nunca tiene carácter imperativo, sino voluntario; y (ii) por otra parte, la normativa de vivienda únicamente exige la división horizontal en los supuestos de vivienda destinadas a la venta y en el caso que nos ocupa nos hallamos ante viviendas, trasteros y garajes de la Concesión sólo pueden ser objeto de arrendamiento de protección oficial.
De acuerdo con la Concesión, Tarvos está obligada a construir diferentes edificios de viviendas y destinarlos exclusivamente a alquiler asequible durante todo el período de la Concesión (50 años).
La cláusula 3 del PPT no deja lugar a dudas al incluir entre las condiciones de obligado cumplimiento la conformidad de las construcciones con los requisitos exigidos para la calificación de viviendas protegidas, esto es, la obtención de la calificación definitiva ex artículo 21 del Decreto 74/2009.
A estos efectos, como consta en los anexos del título concesional, el 12 de noviembre de 2024 la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación concedió la calificación definitiva de protección pública a las viviendas, garajes y trasteros de la Parcela (…)
A lo anterior se adiciona que la cláusula 1 del PCP establece que el otorgamiento de la Concesión no conlleva cesión al Concesionario de las facultades dominicales sobre la Parcela, que pertenecen a la CAM, al tratarse de terrenos de dominio público, sin perjuicio de los derechos y obligaciones que asuma el Concesionario en ejecución de la Concesión.
De este modo, sólo existe un propietario de los terrenos y los inmuebles construidos sobre estos: la CAM, sin perjuicio de la relación sinalagmática de carácter concesional entablada con el Concesionario.
Por otra parte, se ha de tener presente que, desde el punto de vista civil, no existe obligación alguna de constituir el régimen de propiedad horizontal en un edificio. Es posible que un edificio (en su totalidad) sea propiedad de varios propietarios (comunidad romana, art. 392 Código Civil). Lo que establece la legislación es la posibilidad de que un edificio se divida en diferentes propiedades (los pisos, locales, garajes) y que a tales propiedades se les asignen las cuotas de participación sobre las zonas comunes del edificio (por ejemplo, pasillos, patios y zonas de servicio).
Más allá de que por diferentes razones (como pueden ser económicas o de seguridad jurídica, entre otras) sea habitual en el tráfico jurídico constituir el régimen de propiedad horizontal, para permitir la propiedad separada de los pisos y locales (evitando el régimen de copropiedad) y regular de forma ordenada las relaciones entre los propietarios de un edificio, lo cierto es que la ley no impone su constitución, sino que es puramente voluntario. Y parece no tener cabida, como se indica más adelante, cuando existe un único propietario.
Igualmente, desde la perspectiva de la normativa de vivienda de protección oficial, se confirma también la tesis apuntada: que no es necesaria la división horizontal cuando las viviendas se destinan a alquiler. A estos efectos, resulta especialmente clarificador el art. 14 del Decreto 74/2009, puesto que, al regular los contratos de los diferentes supuestos de vivienda de protección oficial, distingue clara y expresamente entre los contratos de compraventa o títulos de adjudicación (apartado 1.B) y los contratos de arrendamiento (apartado I.C), en los primeros se exige la división horizontal (apartado b)2) mientras que en los segundos no se hace mención alguna, ni tampoco en el apartado A relativo a los contratos en general (…):
“Artículo 14. Contrato.
1. Los contratos de compraventa y arrendamiento, y los títulos de adjudicación deberán incluir las siguientes cláusulas: A) Con carácter general:
(…)
B) Con carácter específico para los contratos de compraventa o títulos de adjudicación:
(…) b) 2. Que los gastos concernientes a la declaración de obra nueva y división horizontal, así como los de constitución y división del crédito hipotecario, serán en todo caso a cuenta del promotor de la vivienda.
Con carácter específico para los contratos de arrendamiento:
c) 1. Que el contrato se celebra al amparo de la Ley de Arrendamientos Urbanos y se somete al régimen jurídico previsto en la misma, con la sola excepción de las especificaciones derivadas del propio régimen de protección pública de la vivienda.
c) 2. Que el subarriendo total o parcial de la vivienda dará lugar a la resolución del contrato”.
Estas circunstancias deben tomarse en consideración a los efectos que aquí nos ocupan, pues permiten concluir, por un lado, que la constitución del régimen de propiedad horizontal no resulta legalmente exigible, ni desde el punto de vista civil, ni administrativo y, por otro, que tampoco tiene sentido práctico ni económico, en tanto no concurren los supuestos concretos en los que tendría sentido constituir el régimen de propiedad horizontal, al existir un único propietario (la CAM) o concesionario (Tarvos) de la totalidad de los elementos construidos sobre la Parcela y no poder destinarlos a su venta durante el tiempo que dure el régimen de vivienda de protección oficial con destino a alquiler.
Por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en la Concesión y en el Decreto 74/2009, las viviendas, trasteros y garajes construidos en la Parcela solo pueden ser objeto de arrendamiento por parte de Tarvos. Expresado en otros términos, conforme a la Concesión y al Decreto 74/2009, la CAM y Tarvos no pueden enajenar o vender los inmuebles edificados en la Parcela.
De este modo, no se cumplen en el presente supuesto los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código Civil ni en la Ley de Propiedad Horizontal que habilitarían la constitución del régimen de propiedad horizontal. Y tampoco nos hallamos ante viviendas, garajes y trasteros de protección oficial destinados a la venta, a los efectos anteriormente indicados.
Dando un paso más adelante, resulta especialmente ilustrativa la Sentencia de 6 junio de 2024, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que se expresa en los siguientes términos:
“Cuando todos los pisos y locales son de un mismo propietario, no puede identificarse una propiedad horizontal de hecho o de derecho, se reconoce una propiedad vertical ajena a la regulación de prevista en la LPH; existe una edificación que puede estar dividida en entidades susceptibles de aprovechamiento independiente, pero los elementos comunes no se asignan a esas entidades independientes al no existir cuotas de participación, esto es, materialmente existen elementos comunes, jurídicamente no, todos los derechos y obligaciones corresponden a su único propietario; su carácter principal y definitorio es que todo el edificio es propiedad de una única persona, física o jurídica.
En definitiva, la propiedad horizontal implica la copropiedad de elementos comunes y la propiedad individual de unidades separadas, la propiedad vertical, como la hemos denominado, se caracteriza por un único propietario de todo el edificio,
En el caso que nos ocupa, ya se ha definido, nos encontramos con un edificio, con un único propietario, destinado al arrendamiento de los locales de los que se compone (…)
Llevada esta doctrina al caso que nos ocupa, dado que nos encontramos con un edificio dividido por locales para el alquiler de los mismos, el título unilateral otorgado para la constitución de la propiedad horizontal por el propietario único no resulta adecuado en tanto no exista una pluralidad de propietarios” (…)
Por otra parte, debe señalarse que, en el ámbito de las viviendas en régimen de protección oficial, la calificación definitiva es el requisito previo para el otorgamiento de la declaración de obra nueva y del acta de terminación de obra, en la medida en que establece la vinculación entre las viviendas y las correspondientes plazas de aparcamiento y confirma que los citados elementos se corresponden con el proyecto inicial.
En suma, conforme a lo expuesto, la totalidad de viviendas, trasteros y garajes son titularidad de un único propietario, la CAM, que, a través de la Concesión (Tarvos), debe destinarlos obligatoriamente a alquiler protegido, razones por las que no concurren los requisitos legalmente establecidos para la constitución del régimen de propiedad horizontal, tal y como ha confirmado el Tribunal Supremo.
Por lo tanto, y en definitiva, la afirmación sostenida por la CAM y asumida por el Sr. Registrador en su calificación de que “la normativa requiere escritura de división horizontal” no es correcta. Primero, porque la constitución del régimen de propiedad horizontal nunca es imperativa desde la perspectiva civil y conforme a la normativa administrativa de vivienda de protección oficial, solo lo sería en el caso de vivienda de protección oficial destinada a la venta. Y segundo, porque en este caso no existe una pluralidad de propietarios.
Sexto. Pese a lo manifestado por la Calificación recurrida, lo cierto es que la Concesión tampoco exige la constitución del régimen de propiedad horizontal.
Como puede constatarse de la lectura de la Calificación recurrida, el Sr. Registrador no hace referencia alguna para justificar su decisión, ni al Código Civil, ni a la Ley de Propiedad Horizontal, ni tampoco a las normas autonómicas de vivienda de protección oficial. Simple y llanamente, se limita a afirmar categóricamente que “Es preceptivo el otorgamiento del título constitutivo del régimen de propiedad horizontal” (apartado I de los Hechos de la Calificación).
Según se expone en la Calificación negativa, la cláusula 16 del PPT exige al Concesionario la constitución del título de propiedad horizontal. Sin embargo, dicha afirmación, como se demuestra a continuación, no es correcta.
En primer lugar, basta leer detenidamente la referida cláusula para confirmar que lo único que exige la cláusula 16.1 del PPT es un “cuadro de superficies útiles y construidas de todos los elementos privativos y comunes”. En ningún momento se exige la escritura de división horizontal, aunque se mencione en dicho apartado que este cuadro de superficies útiles y construidas requerido pudiera servir de base para su eventual otorgamiento:
“Con carácter previo a la recepción de las obras, el Concesionario aportará al órgano Concedente la documentación relacionada a continuación, que refleje la realidad de la obra ejecutada: (…)”
– Cuadro de superficies útiles y construidas de todos los elementos privativos y comunes, la comprobación de la Escritura de Obra Nueva y de la División Horizontal y en su caso, la documentación gráfica que defina las variaciones, si las hubiera” (…)
Es más, en ningún otro apartado del PPT o en el PCP se hace referencia a la escritura de división horizontal ni, por supuesto, se exige su otorgamiento al titular de la Concesión puesto que, como hemos comprobado, ni es legalmente exigible ni se ha incluido como obligación del Concesionario en la documentación que rige la Concesión.
A este respecto, la cláusula 25.5 del PCP, que regula la “finalización y comprobación de las obras de construcción”, tan sólo exige al Concesionario la escritura de declaración de obra nueva, pero en ningún caso exige la división horizontal:
“Una vez concluidas las obras. el concesionario deberá otorgar la/s oportuna/s escritura/s de declaración de obra nueva. que deberá/n ser inscrita/s en el Registro de la Propiedad competente. El concesionario sufragará todos los gastos” (…)
En segundo lugar, la Calificación sostiene que la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación de la CAM confirmó durante la fase de licitación que los pliegos exigían la división horizontal y, por tanto, considera que se trata de una obligación asumida por el Concesionario en el momento de concurrir a la licitación.
Sin embargo, lo cierto es que la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación de la CAM no confirmó que el PPT o el PCP exijan al Concesionario el otorgamiento de dicha escritura.
Tal y como puede comprobarse de la lectura del apartado 1.10 del documento de preguntas y respuestas a que se refiere la Calificación, la respuesta facilitada por la CAM tiene su origen en una pregunta relativa a la cláusula 25.5 del PCP y no tiene como fundamento la cláusula 16.1 PPT, que es la que regula las obligaciones del Concesionario sobre la “Documentación final de la obra” (…)
“Se desea saber, dado que la cláusula 25.5 del Pliego de Prescripciones Particulares señala que, concluidas las obras, el concesionario deberá otorgar la/s oportuna/s escritura/s de declaración de obra nueva, si es necesario también otorgar escritura de división horizontal, o es suficiente con la relativa a la declaración de obra nueva:
Se informa que la normativa requiere escritura de división horizontal” (…)
Como puede apreciarse, es evidente que la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación en ningún momento afirmó que los pliegos exigirían al futuro concesionario otorgar la correspondiente escritura de división horizontal. Por el contrario, la respuesta menciona expresamente que es “la normativa” la que, supuestamente, exigiría dicha escritura.
Pues bien, es aquí donde la CAM comete un error, porque emite una respuesta genérica, sin tener en cuenta las particularidades de la calificación definitiva de protección oficial (a efectos de vinculación de las viviendas, trasteros y garajes), la normativa aplicable (en particular, los preceptos del Decreto 74/2009 antes citados) y la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes apuntada.
De hecho, este error de la CAM queda subsanado el 17 de noviembre de 2022, cuando la Dirección General de Vivienda y Rehabilitación de la Comunidad emitió una resolución interpretativa de la Concesión, a petición de Tarvos, en la que confirma que “la división horizontal debe entenderse como una opción” y lo hace, precisamente, sobre la base de los anteriores argumentos (…)
La concesión tiene por objeto la promoción y construcción, para el posterior arrendamiento de las viviendas, plazas de aparcamiento y trasteros. no resultando legalmente posible en ningún momento su enajenación, por tratarse de bienes de dominio público,
El Pliego de Condiciones Particulares que rige la concesión. establece en su clausula 31 que el concesionario podrá explotar la obra completa, por tanto, concretará en su oferta los valores en renta máximos a abonar por los usuarios por el arrendamiento de las viviendas y los trasteros y plazas de aparcamiento vinculadas.
En los Pliegos que rigen la concesión, la única referencia a la división horizontal se hace en la cláusula 16 del Pliego de Prescripciones Técnicas, al establecer la documentación final de obra que el concesionario debe presentar ante la Administración concedente con carácter previo a la recepción de la obra.
No obstante, teniendo en cuenta el carácter de estas viviendas, que en ningún momento pueden ser enajenadas y que se explotarán en su conjunto por la empresa concesionaria, se considera que, mientras la concesión este en vigor, la división horizontal debe entenderse como una opción, pudiendo ser suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad la escritura pública de declaración de obra nueva terminada, que precede al arrendamiento de las viviendas, junto con el documento administrativo adecuado que establezca la vinculación entre las viviendas y las correspondientes plazas de aparcamiento reflejando las determinaciones de las viviendas establecidas en los correspondientes proyectos.
Madrid a fecha de firma.
La directora general de Vivienda y Rehabilitación
En definitiva, en contra de lo señalado por la Calificación recurrida, la supuesta obligatoriedad del otorgamiento de la escritura de división horizontal no se exige “por la normativa” ni es un requisito contenido en los pliegos (ni aparece en el PCP ni tampoco en el PPT), que forma parte del conjunto de derechos y obligaciones de las partes y que sirve de base para la licitación.
No estamos, por tanto, ante una regla específica de la licitación o de esta Concesión en particular, sino ante la aplicación directa de la normativa aplicable. Por lo tanto, el hecho de que no exista tal obligación ni en la normativa ni en los pliegos debe hacer decaer en su totalidad los fundamentos de derecho que justificaron la Calificación negativa cuya revocación se solicita en este recurso.
Es decir, si la supuesta obligación de otorgar la escritura de división horizontal no está prevista ni en la normativa ni en los pliegos, los fundamentos de derecho recogidos en la calificación del Registrador no resultan aplicables puesto que no estamos ante ninguna supuesta modificación de la Concesión, ni se habrían alterado las reglas del concurso público, ni estarían en juego, tampoco, los principios de la contratación pública recogidos en la LCSP.
En definitiva, es evidente que la obligatoriedad del otorgamiento de la división horizontal no se halla en los pliegos. Y tampoco se encuentra justificación alguna en la normativa aplicable, como hemos tenido ocasión de argumentar en el apartado anterior.
Por todo ello, consideramos que el Título debe ser calificado de forma positiva, tal y como ha ocurrido, además, con las Actas de Terminación de Obras relativas a las demás parcelas que forman parte de la Concesión, tal y como se expone a continuación.
Séptimo. Todas las construcciones realizadas en el resto de las parcelas de la Concesión, sujetas al mismo PCP y PPT, han sido calificadas por otros Registros de forma positiva sin necesidad de otorgamiento de la división horizontal.
En efecto, sin perjuicio de lo hasta ahora expuesto, es importante señalar que el criterio seguido por el Sr. Registrador de la Propiedad núm. 2 de San Sebastián de los Reyes es contrario al mantenido por el resto de Registros de la Propiedad, que han calificado de forma positiva y sin necesidad de constitución del régimen de propiedad horizontal, los inmuebles construidos en el resto de parcelas de la Concesión.
A estos efectos, se pone de manifiesto que los siguientes Registros han procedido a calificar de forma positiva los siguientes títulos –todos ellos derivados de la Concesión– sin haber llevado a cabo la división horizontal:
– Registro de la Propiedad de Getafe número 1: AFO autorizado por el Notario de Madrid, Don Carlos Mateo y Martínez de Bartolomé, en fecha 24 de septiembre de 2024, protocolo 1505, de la promoción edificada en la finca registral 71.776 de la sección primera, del municipio de Getafe, con numero de CRU 28084001000395, identificada con la parcela E1 del Sector (…) Getafe, situada en la calle (…)
– Registro de la Propiedad de Getafe número 1: AFO autorizado por el Notario de Madrid, Don Carlos Mateo y Martínez de Bartolomé, en fecha 18 de noviembre de 2024, protocolo 1802, de la promoción edificada en la finca registral 71.777 de la sección primera, del municipio de Getafe, con numero de CRU 28084001000401, identificada con la parcela E2 del Sector (…) Getafe, situada en la calle (…)
– En el Registro de la Propiedad de Getafe número 1: AFO autorizado por el Notario de Madrid, Don Carlos Mateo y Martínez de Bartolomé, en fecha 24 de octubre de 2024, protocolo 1698, de la promoción edificada en la finca registral número 71.779 de la sección primera, del municipio de Getafe, con numero de CRU: 28084001000425, identificada con la parcela E4 del Sector (…) Getafe, situada en la calle (…)
– Registro de la Propiedad de Getafe número 1: AFO autorizado por el Notario de Madrid, Don Carlos Mateo y Martínez de Bartolomé, en fecha 12 de diciembre de 2024, protocolo 1954, de la promoción edificada en la finca registral 71.780 de la sección primera, del municipio de Getafe, tomo 1913, libro 1146, folio 176, identificada con la parcela E3 del Sector (…) Getafe, hoy situada en la calle (…)
– Registro de la Propiedad de Getafe número 1: AFO autorizado por el Notario de Madrid, Don Carlos Mateo y Martínez de Bartolomé, en fecha 12 de diciembre de 2024, protocolo 1953, de la promoción edificada en la finca registral 71.781 de la sección primera, del municipio de Getafe, tomo 1913, libro 1146, folio 185, identificada con la parcela E6 del Sector (…) Getafe, hoy situada en la calle (…)
– En el Registro de la Propiedad de Getafe número 1: AFO autorizado por el Notario de Madrid, Don Carlos Mateo y Martínez de Bartolomé, en fecha 25 de noviembre de 2024, protocolo 1845, de la promoción edificada en la finca registral número 71.780 de la sección primera, con numero de CRU 28084001000432, identificada con la parcela E5 del Sector (…) Getafe, situada actualmente en la calle (…)
– En el Registro de la Propiedad de Alcalá de Henares numero 5: el AFO autorizado por el Notario de Madrid, Don Carlos Mateo y Martínez de Bartolomé, en fecha 28 de octubre de 2024, protocolo 1708, de la promoción edificada en la finca registral número 50077 de Alcala de Henares centro, con número de CRU: 28152001073388, identificada con la parcela RSM-4, resultante de la parcelación del Sector (…) en la actualidad denominada calle (…)
– En el Registro de la Propiedad de Alcalá de Henares numero 5: el AFO autorizado por el Notario de Madrid, Don Carlos Mateo y Martínez de Bartolomé, en fecha 12 de diciembre de 2024, con protocolo 1955, de la promoción edificada en la finca registral número 50078 de Alcalá de Henares centro, con número de CRU: 28152001073395, identificada con la parcela RSM-5, resultante de la parcelación del Sector (...) en la actualidad denominada calle (…)
– En el Registro de la Propiedad número 1 de Colmenar Viejo: el AFO autorizado por el Notario de Madrid, Don Carlos Mateo y Martínez de Bartolomé, en fecha 19 de julio de 2024, con protocolo 1251, de la promoción edificada en la finca registral número 20.984, con numero de CRU 28077000742953, identificada con la parcela (…) del Sector y Área de Reparto de Suelo Urbanizable Sectorizado denominado (…) en el término municipal de Tres Cantos (Madrid), hoy (…)
El criterio seguido por resto de Registros de la Propiedad confirma que la constitución del régimen de propiedad horizontal no es un requisito legalmente aplicable a la Concesión y que los pliegos reguladores de esta tampoco exigen el otorgamiento de la escritura pública de constitución de la propiedad horizontal sobre los inmuebles construidos en la Parcela».
V
El registrador de la Propiedad emitió informe en defensa de su calificación el día 11 de marzo de 2025 ratificándola en todos sus extremos y elevó el expediente a este Centro Directivo.
Fundamentos de Derecho
Vistos los artículos 4, 9, 116, 122 y 139 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en especial los artículos 84 y 93; los artículos 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; 202 de la Ley Hipotecaria; 28 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana; 34 y concordantes de la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid; 99 del Reglamento Hipotecario; 1 a 11 y 21 del Decreto 74/2009, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid; el Decreto 84/2020, de 7 de octubre, del Consejo de Gobierno, por el que se regula el procedimiento de asignación y el uso de viviendas construidas al amparo de concesión demanial en suelos de redes supramunicipales; el Pliego de Prescripciones Técnicas y el Pliego de Condiciones Particulares que rigen la concesión de dominio público sobre terrenos integrantes de redes supramunicipales de la Comunidad de Madrid; las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de octubre de 2007, 30 de abril de 2008 y 1 de octubre de 2015, y la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 11 de junio de 2024.
1. Se debate en el presente expediente si, una vez inscrita una concesión administrativa cuyo objeto es la construcción y explotación de viviendas en régimen de alquiler sujeto a protección pública, e inscrita la obra en construcción de una de las edificaciones, compuesta por 488 viviendas, 529 plazas de garaje y otros 488 trasteros, para registrar ahora la correspondiente declaración de finalización de la obra resulta inexcusable presentar en el Registro, además, la escritura de constitución del régimen de propiedad horizontal, siendo relevantes los siguientes extremos:
a) del Pliego de Prescripciones Técnicas, que consta inscrito, resulta una referencia a que «con carácter previo a la recepción de la obra, el concesionario deberá presentar a la Administración concedente (…) [entre otros muchos documentos como libro de edificio, proyecto de ejecución, manual de uso y mantenimiento, acta de recepción de la obra] el cuadro de superficies útiles y construidas de todas los elementos privativos y comunes, que sirvan de base para la comprobación de la escritura de obra nueva y de división horizontal».
b) del Pliego de Condiciones Particulares, que también consta inscrito, resulta que el concesionario, «concluidas las obras, deberá otorgar la correspondiente escritura de declaración de obra nueva», y también de este pliego de condiciones particulares resulta regulada la posibilidad de formular consultas por parte de los posibles licitadores a la Administración, en los siguientes términos: «el plazo para solicitar aclaraciones sobre el contenido de los pliegos es de hasta 20 días hábiles antes de la fecha límite fijada para recibir las ofertas en el anuncio de licitación; para facilitar las respuestas la Administración contará con 10 días hábiles desde el vencimiento del plazo de presentación de aclaraciones».
Resulta oportuno recordar aquí que son los pliegos de condiciones particulares los que deben establecer de manera clara si las respuestas dadas por la Administración, antes de adjudicar la concesión, ante las consultas de los posibles licitadores, son o no vinculantes, dado lo establecido en artículo 138.3 de la Ley de Contratos de Sector Público, que expresa que: «En los casos en que lo solicitado sean aclaraciones a lo establecido en los pliegos o resto de documentación y así lo establezca el pliego de cláusulas administrativas particulares, las respuestas tendrán carácter vinculante y, en este caso, deberán hacerse públicas en el correspondiente perfil de contratante en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación». Como se desprende de la parte reproducida de las condiciones particulares, no resulta del expediente el carácter vinculante de las mismas.
c) del documento que contiene las «preguntas y respuestas» planteadas por los posibles licitadores y respondidas por la Administración concedente, que se publicó antes de otorgar la concesión, resulta que ante la pregunta formulada acerca de si las condiciones particulares exigían otorgar escritura de división horizontal, o si bastaba con otorgar escritura de declaración de obra nueva, la respuesta de la Administración fue la siguiente: «se informa que la normativa requiere escritura de división horizontal».
d) ante la confusión que causa esta respuesta, dado el tenor literal del contenido de los pliegos, el concesionario, una vez ya adjudicada la concesión, solicitó aclaración a la Administración concedente, la cual, mediante respuesta a su consulta, determinó que la división horizontal no era sino una opción («la concesión tiene por objeto la promoción y construcción, para el posterior arrendamiento de las viviendas, plazas de aparcamiento y trasteros. no resultando legalmente posible en ningún momento su enajenación, por tratarse de bienes de dominio público; el Pliego de Condiciones Particulares que rige la concesión. establece en su clausula 31 que el concesionario podrá explotar la obra completa, por tanto, concretará en su oferta los valores en renta máximos a abonar por los usuarios por el arrendamiento de las viviendas y los trasteros y plazas de aparcamiento vinculadas; En los Pliegos que rigen la concesión, la única referencia a la división horizontal se hace en la cláusula 16 del Pliego de Prescripciones Técnicas, al establecer la documentación final de obra que el concesionario debe presentar ante la Administración concedente con carácter previo a la recepción de la obra; No obstante, teniendo en cuenta el carácter de estas viviendas, que en ningún momento pueden ser enajenadas y que se explotarán en su conjunto por la empresa concesionaria, se considera que, mientras la concesión este en vigor, la división horizontal debe entenderse como una opción, pudiendo ser suficiente para la inscripción en el Registro de la Propiedad la escritura pública de declaración de obra nueva terminada, que precede al arrendamiento de las viviendas, junto con el documento administrativo adecuado que establezca la vinculación entre las viviendas y las correspondientes plazas de aparcamiento reflejando las determinaciones de las viviendas establecidas en los correspondientes proyectos»).
2. En consideración al anterior relato fáctico, debe manifestarse este Centro Directivo respecto de los siguientes extremos:
a) si cabe interpretar que el Pliego de Prescripciones Técnicas y el de Condiciones Particulares imponen la necesidad de otorgar escritura de división horizontal simultánea o inmediata a la escritura de declaración de finalización de la obra.
b) si la respuesta dada por la Administración en fase de licitación, ante la consulta formulada, tiene carácter vinculante o no.
c) si existe normativa que, en definitiva, ampare al registrador para exigir la división horizontal con anterioridad a registrar la finalización de la obra.
Empezaremos por esto último, para tratar de poner luz sobre los otros puntos: en primer lugar, parece obvio que si el destino de las viviendas construidas por el concesionario es el alquiler, la división horizontal nada añade, ni puede resultar exigible, ni jurídica ni económicamente, ya que las viviendas no van a ser objeto de enajenación ni de venta en ningún caso, existiendo un único propietario, que es la Comunidad de Madrid, y un único concesionario, que las explotará en los términos de la concesión, en régimen de alquiler; sólo si el arrendatario en su día quisiera inscribir su arrendamiento podríamos plantearnos si se requeriría entonces la división horizontal, y ni siquiera entonces sería necesario, pues el Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, que regula la inscripción de los arrendamientos urbanos, claramente admite la inscripción del arrendamiento, sin necesidad de configuración de la vivienda arrendada como elemento independiente, y reconoce en su artículo 3 que si la finca arrendada no coincide con la que tiene abierto folio registral y es una parte de ésta, se describirá aquélla con las mismas circunstancias expresadas en el apartado anterior, pero no será necesario describir el resto del edificio o vivienda.
También cabe citar como un ejemplo de edificaciones destinadas a vivienda en las que no es necesaria la división horizontal la regulación valenciana de viviendas colaborativas, Ley 3/2023 de 13 de abril, que regula un tipo de cooperativa o asociación que no atribuye a los usuarios la propiedad ni un derecho real sobre la vivienda, sino tan sólo el uso que regula esta Ley, y cuyo artículo 16, al regular las viviendas colaborativas de interés social, establece expresamente que se excluye el régimen de propiedad horizontal en estas edificaciones. No quiere ello decir, por supuesto, que no sea inscribible la declaración de obra, ni los préstamos hipotecarios que se otorguen para su financiación, o las resoluciones de calificación definitiva de protección.
Por tanto, sólo si los Pliegos de Prescripciones Técnicas y de Condiciones Particulares exigieran la división horizontal, podría reclamarse su otorgamiento por el registrador; si bien, en principio, ninguno de los pliegos impone dicha obligación.
3. La propia Dirección General de Vivienda de la Comunidad de Madrid, en su aclaración firmada el 17 de noviembre de 2022, ante la solicitud de interpretación formulada por el concesionario, antes de otorgar esta escritura y antes de la calificación definitiva de protección pública, deja claro que la escritura de división horizontal no deja de ser sino una opción y que, mientras las viviendas, garajes y trasteros estén sujetos al régimen de concesión, puesto que su destino exclusivo es el alquiler, no resulta exigible la constitución del régimen de división horizontal.
Recapitulando, estando ya inscrito tanto e título concesional como la escritura de declaración de obra nueva, la escritura de declaración de obra terminada debe calificarse de acuerdo con las exigencias aplicables a toda escritura de declaración de finalización de obra y, en particular en este caso y dada su sujeción al régimen concesional de viviendas destinadas a alquiler protegido, resultaría imprescindible la justificación de la calificación definitiva de protección pública, como medio de acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Administración concedente, ex artículo 21 del Decreto 74/2009, de 30 de julio, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Reglamento de Viviendas con Protección Pública de la Comunidad de Madrid, al establecer que «no podrá procederse a la elevación en escritura pública, entrega y ocupación de las viviendas en tanto no se haya obtenido la correspondiente calificación definitiva».
Todo apunta pues a concluir que, si la Administración ha otorgado ya la calificación definitiva, el concesionario está legitimado para declarar la terminación de obra sin que el registrador pueda exigir un requisito adicional de división horizontal.
El fundamento de la calificación del registrador descansa en cuestiones que, a juicio de esta Dirección General, escapan de su competencia, porque en el fondo se plantea si la Administración concedente puede o no variar el sentido de una respuesta a consulta formulada antes de adjudicar la concesión (respuesta que además carece del carácter de vinculante); plantea también que con la respuesta aclaratoria dada por la Administración al concedente, se están modificando los pliegos de Prescripciones Técnicas y de Condiciones Particulares, y plantea que todo esto afecta al procedimiento de licitación y a los principios de transparencia e igualdad de trato entre los licitadores.
4. El registrador defiende la necesidad de presentar escritura de división horizontal, pues interpreta que así lo establece el pliego de prescripciones técnicas y el de condiciones particulares, así como la respuesta dada por la Administración concedente ante la consulta realizada por los posibles licitadores, considerando que si no se otorga escritura de división horizontal, se estarían vulnerando las previsiones de los pliegos.
Dediquemos nuestra atención ahora a estos argumentos. El Pliego de Prescripciones Técnicas, que como bien dice el registrador es la base de todo el procedimiento de concesión, no parece reconocer como condición el otorgamiento de escritura de división horizontal: literalmente el punto 16 del Pliego de prescripciones técnicas se refiere tan sólo a la obligación del concesionario de presentar a la Administración, antes de la recepción de la obra, entre otros muchos documentos, un «cuadro de superficies útiles y construidas, de todos los elementos, ya sean privativos o comunes», como base para la comprobación de las escrituras de obra nueva y división horizontal; es cierto que no es del todo clara la redacción de dicha cláusula, pero más bien parece que la obligación del concesionario, al acabar la obra, se resume, desde el punto de vista de documentación formal, en aportar, entre otros documentos, a la Administración concedente, un cuadro de superficies a fin de que la administración pueda comprobar antes de recibir las obras que las superficies útiles y construidas de cada vivienda, y de los espacios comunes, son las declaradas en la escritura de declaración de obra nueva.
Interpreta el registrador que es imprescindible el otorgamiento de la escritura de división horizontal por exigencia de este punto del Pliego de Prescripciones Técnicas y, especialmente, porque en las «preguntas y respuestas» la Administración interpretó que la normativa requiere de la escritura de división horizontal.
Al contrario, debe concluirse que el Pliego de Condiciones Particulares tampoco exige el otorgamiento e inscripción de la escritura de división horizontal, requiriendo claramente que el concesionario otorgue la escritura de declaración de obra nueva, una vez concluidas las obras.
Es cierto que la respuesta emitida por la Administración concedente, antes de otorgar la concesión, sí dijo que «se informa que la normativa requiere escritura de división horizontal»; realmente tal respuesta pudo inducir a confusión. Sin embargo debe observarse, como ya antes se ha apuntado, que el carácter vinculante o no de las «preguntas y respuestas», en materia de contratación administrativa, se regula en la Ley de Contratos del Sector Público, aplicable supletoriamente a las concesiones, cuyo artículo 138.3 establece que no serán vinculantes salvo que así lo determine el Pliego de Condiciones Particulares; en este caso el Pliego de Condiciones Particulares nada expresa respecto del carácter vinculante de las consultas, así que no puede otorgarse tal carácter a esta respuesta, aunque desde luego hubiera sido deseable mayor claridad y concreción, como por ejemplo determinar con base a qué normativa se entendía necesario otorgar escritura de división horizontal. Por tanto, esta respuesta no puede alterar el sentido propio de las cláusulas del Pliego de Prescripciones Técnicas y de Condiciones particulares, al resultar meramente interpretativa y no normativa. Así lo confirma el hecho de que antes de otorgar la escritura de declaración de modificación de la obra y de finalización de la misma, el concesionario solicitó aclaración de la Administración y ésta informó acerca de la innecesariedad de otorgar escritura de división horizontal.
5. De igual forma no puede concluirse que haya existido alteración de las cláusulas de los Pliegos, ni apreciar tampoco que la respuesta en fase de consultas, emitida por la Administración, fuera vinculante, respuestas que, evidentemente, nunca podrían alterar el contenido de los Pliegos ni crear obligaciones nuevas. Lo esencial en el presente expediente es que, con independencia de la interpretación que se pueda hacer acerca de toda esta sucesión de actos administrativos, no es el registrador el órgano competente para enjuiciarlos ahora: lo único que debe calificar es si cabe registrar la declaración de modificación de obra y su finalización así como que la exigencia de escritura simultánea de división horizontal para registrar la terminación de obra no se desprende ni del Pliego de Prescripciones Técnicas ni del Plan de Condiciones Particulares, ni de las consultas, ni de la normativa aplicable.
Resulta evidente que las obras ya han sido recepcionadas, pues la Administración ha otorgado la calificación definitiva de protección pública a todas las viviendas, garajes y trasteros de la edificación, con destino exclusivo de alquiler a precio asequibles. En tal sentido, la calificación definitiva de protección pública ha supuesto la previa la comprobación de las superficies por parte de la Administración sin exigir para su resolución de calificación definitiva el previo otorgamiento del título constitutivo de división horizontal. Por tanto, la Administración ha entendido que ninguna cláusula de los pliegos, ni ninguna norma aplicable, le exige requerir dicho título constitutivo para conceder la calificación definitiva de protección pública.
La cuestión de si hubiera debido dividirse horizontalmente el edificio, antes de recepcionar la obra por parte de la Administración, porque interprete de este modo la consulta o los pliegos, atañe tan sólo a la Administración y, en su caso, a la jurisdicción contenciosa-administrativa, pero no podemos compartir que sea requisito necesario para el acceso tabular de la obra terminada y la calificación definitiva otorgada a todo el edificio.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación recurrida.
Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.
Madrid, 23 de mayo de 2025.–La Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, María Ester Pérez Jerez.