ECLI:ES:TC:2025:103
La Sala Segunda del Tribunal Constitucional, compuesta por la magistrada doña Inmaculada Montalbán Huertas, presidenta, y las magistradas y magistrados doña María Luisa Balaguer Callejón, don Ramón Sáez Valcárcel, don Enrique Arnaldo Alcubilla, don César Tolosa Tribiño y doña Laura Díez Bueso, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de amparo núm. 6159-2024, promovido por doña Mónica Lizuain Lasa, representada por la procuradora de los tribunales doña María Esperanza Azpeitia Calvín y asistida por la letrada doña Helena Unanue Agirretxe, contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de julio de 2021 que desestimó la reclamación previa administrativa de ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado de hijo menor; la sentencia núm. 416/2021, de 25 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de San Sebastián en los autos núm. 562-2021, que desestimó la solicitud de ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado de menor en las semanas correspondientes al otro progenitor; la sentencia núm. 912/2023, de 4 de abril, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que desestimó, igualmente, la reclamación de la prestación solicitada; y el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2024, que inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4325-2023 interpuesto contra las anteriores resoluciones. Han intervenido la letrada de la administración de la Seguridad Social, en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio Fiscal. Ha sido ponente la magistrada doña Laura Díez Bueso.
I. Antecedentes
1. Mediante escrito registrado en este tribunal el 8 de agosto de 2024, la representante procesal de doña Mónica Lizuain Lasa, bajo la dirección letrada de doña Helena Unanue Agirretxe, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones administrativa y judiciales a las que se ha hecho referencia en el encabezamiento de esta sentencia.
2. Son hechos relevantes que sirven de sustento a la demanda de amparo, según se desprende de la misma, de la documentación que la acompaña y de las actuaciones recibidas, los que a continuación se exponen:
a) La señora Lizuain Lasa es madre biológica de una niña, nacida el 1 de noviembre de 2020, siendo su única progenitora registral. Por resolución de 10 de diciembre de 2020 le fue reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el derecho a la prestación por nacimiento y cuidado de menor por el período que va desde el 1 de noviembre de 2020 al 20 de febrero de 2021 (dieciséis semanas). Posteriormente, el 10 de febrero de 2021, la actora solicitó la ampliación de su permiso, añadiendo al período ya reconocido el que consideraba hubiera correspondido al segundo progenitor en el supuesto de una familia biparental (doce semanas). Su pretensión fue desestimada el 15 de febrero de 2021, notificándosela telemáticamente y, según consta en las actuaciones, dicha comunicación telemática nunca fue abierta por la señora Lizuain Lasa.
b) El 26 de julio de 2021 presentó reclamación previa administrativa frente a la denegación tácita de su petición, interesando el reconocimiento de las doce semanas correspondientes al otro progenitor, de conformidad con el art. 48.4 de la Ley del estatuto de los trabajadores (LET), reclamación que le fue desestimada mediante resolución del INSS de 27 de julio de 2021, dado que «[s]u prestación de maternidad ha sido resuelta conforme a la legislación vigente, no estando prevista en la misma la prestación de paternidad al mismo progenitor en caso de familia monoparental, como es su caso».
c) La recurrente presentó demanda contra el INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) por entender que se le estaba discriminando por razón de sexo y a su hijo menor por razón de nacimiento, ex art. 14 CE en relación con el art. 39 CE, solicitando que se le reconociera el derecho a ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de menor en el tiempo que le hubiera correspondido al otro progenitor de haberse tratado de una familia biparental.
d) Mediante sentencia de 25 de noviembre de 2021, dictada en los autos núm. 562-2021, el Juzgado de lo Social núm. 4 de San Sebastián estimó la excepción de presentación de la demanda fuera de plazo, opuesta por el INSS, sin entrar a resolver el fondo.
e) La demandante de amparo formuló recurso de suplicación frente a la anterior resolución, que fue estimado parcialmente por sentencia núm. 912/2023, de 4 de abril, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso núm. 2673-2022, revocando el pronunciamiento de la instancia en lo que se refiere a la extemporaneidad de la demanda pero, en cuanto al fondo, rechazando la solicitud de ampliación de la prestación. Para ello se remitía como argumento a sus propios precedentes, concretamente a la sentencia 1217/2020, de 6 de octubre (ECLI:ES:TSJPV:2020:396), y a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, especialmente su sentencia de 2 de marzo de 2023, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3972-2020 (ECLI:ES:TS:2023:783).
f) Doña Mónica Lizuain Lasa interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, núm. 4325-2023, que fue inadmitido por auto de 16 de julio de 2024 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo por carecer de contenido casacional al haberse dictado ya por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo la sentencia de 2 de marzo de 2023.
3. Los motivos por los que la demandante solicita el amparo, se basan en la infracción del art. 14 CE en relación con los arts. 39 y 9.2 CE, primero por el derecho de la recurrente a no ser discriminada por razón de sexo, dado que las resoluciones administrativa y judiciales impugnadas producen una diferencia de trato entre la recurrente y las madres biológicas de familias biparentales en relación con el derecho al permiso por nacimiento y cuidado de hijos, y segundo por el derecho del menor a no ser discriminado por razón de su nacimiento. Sostiene, en tal sentido, que la discriminación de la recurrente resulta de su decisión de formar una familia monoparental, es decir, de su condición familiar, tomada en ejercicio del libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE), alcanzando ese resultado peyorativo y discriminatorio a su hijo, nacido en dicha familia monoparental, sin que las resoluciones impugnadas hayan tenido en cuenta el interés superior del menor a cuyo respeto estaban obligadas por el art. 39.4 CE y por la Convención sobre los derechos del niño (art. 10.2 CE).
En virtud de todo ello interesa de este tribunal que, además del reconocimiento de la vulneración de los derechos fundamentales invocados, y para su restablecimiento, se declare la nulidad de las resoluciones administrativa y judiciales que se impugnan en el recurso de amparo con retroacción de las actuaciones al momento previo al dictado de la resolución del INSS de 27 de julio de 2021, para que dicte otra que respete los derechos fundamentales de la recurrente.
4. El 2 de septiembre de 2024, el secretario de Justicia de la Sala Segunda de este tribunal dictó diligencia de ordenación en la que, teniendo por recibido el precedente escrito de demanda de amparo y documentos adjuntos, de conformidad con el art. 49.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), se concedía a la demandante un plazo de diez días hábiles para que aportara poder notarial o justificante del apoderamiento apud acta otorgado en la sede judicial electrónica del Ministerio de Justicia, o compareciendo en la secretaría de esta misma Sala previo señalamiento, o en cualquier oficina judicial, a fin de verificar dicho apoderamiento, advirtiéndose de que, de no subsanar el defecto en el plazo indicado, la Sección podría inadmitir el recurso, conforme al art. 50.4 LOTC.
5. El 12 de septiembre de 2024, la demandante de amparo llevó a cabo la subsanación requerida.
6. Mediante providencia de 2 de diciembre de 2024, la Sección Tercera de este tribunal acordó admitir a trámite el presente recurso apreciando que concurría en él la especial trascendencia constitucional que exige el art. 50.1 LOTC, como consecuencia de que la posible vulneración del derecho fundamental que se denuncia pudiera provenir de la ley o de otra disposición de carácter general [STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2 c)]. Asimismo, se acordó en la misma providencia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, dirigir comunicación a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco a fin de que, en plazo que no excediera de diez días, remitiera testimonio de lo actuado en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4325-2023 y en el recurso de suplicación núm. 2673-2022, respectivamente, y al Juzgado de lo Social núm. 4 de San Sebastián a fin de que, en el mismo plazo, remitiera testimonio de las actuaciones correspondientes al procedimiento núm. 562-2021-4; debiendo previamente emplazarse, para que en el plazo de diez días pudieran comparecer, si lo deseaban, en el recurso de amparo, a quienes hubieran sido parte en el procedimiento, excepto la parte recurrente en amparo.
7. El 15 de enero de 2025, el letrado de la administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSS y de la TGSS, presentó escrito de allanamiento a la demanda de amparo, alegando que la dirección del servicio jurídico de la Seguridad Social dictó la instrucción 10/2024, de 23 de diciembre, de la que acompaña copia, en la que se autoriza al servicio jurídico delegado central en el INSS «para allanarse en los recursos de amparo pendientes ante el Tribunal Constitucional que resulten afectados por lo establecido en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia núm. 140/2024, de 6 de noviembre, del Pleno del Tribunal Constitucional, lo que sucede en el presente recurso». El citado letrado reiteró su petición de allanamiento en el trámite de alegaciones mediante escrito presentado el 14 de febrero de 2025.
8. El 3 de febrero de 2025, la Secretaría de Justicia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional dictó diligencia de ordenación en la que se acordaba tener por personado y parte en el procedimiento al letrado de la administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS y de la TGSS, acordándose entender con él esta y las sucesivas actuaciones y, a tenor de lo dispuesto en el art. 52.1 LOTC, dar vista de las actuaciones recibidas a las partes personadas y al Ministerio Fiscal por un plazo común de veinte días, para que dentro de dicho término pudieran presentar las alegaciones que estimasen pertinentes.
9. El 5 de febrero de 2025, la demandante de amparo presentó escrito de alegaciones ante este tribunal por el que, en aplicación de la doctrina constitucional fijada en la STC 140/2024, de 6 de noviembre, reiteraba las pretensiones deducidas en su recurso de amparo, toda vez que la cuestión sometida al enjuiciamiento de este tribunal es coincidente con la resuelta en aquella sentencia, ratificándose íntegramente en la denuncia de las vulneraciones de los derechos fundamentales de la demandante de amparo a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, directa e indirecta, de la recurrente y en especial de su hijo menor.
10. El 18 de marzo de 2025, el Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso de amparo, por considerar vulnerado el derecho fundamental a no ser discriminados, de la demandante por su pertenencia a una familia monoparental y de su hijo por razón de nacimiento en la misma, según resulta de la doctrina constitucional establecida en la STC 140/2024, 6 de noviembre, dictada en la cuestión de inconstitucionalidad núm. 6694-2023, de la que reproduce amplios extractos.
Respecto a la fijación de los efectos de anteriores sentencias de este tribunal resolviendo idénticos supuesto, advierte que existen entre ellas algunas matizaciones; en concreto, en las SSTC 20/2025, 21/2025 y 24/2025, todas de 27 de enero, en las que se ha acordado la firmeza de las resoluciones dictadas por las distintas Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, en correspondencia a la petición que había sido efectuada por el Ministerio Fiscal, al considerar que aquellas sentencias eran conformes con la doctrina constitucional y debía estarse, en todo caso, al carácter subsidiario del recurso de amparo constitucional. No obstante, en el resto de las resoluciones de la misma fecha se ha ordenado la retroacción hasta el momento de la resolución administrativa, supuestos de recursos en los que la Fiscalía había solicitado, únicamente, la anulación de las resoluciones judiciales que no se acomodan a la doctrina del Tribunal, con la retroacción para el dictado de otra que fuera respetuosa con el derecho fundamental.
Trasladando lo anterior al presente caso, el fiscal señala que, en aplicación del criterio constitucional establecido en la mencionada STC 140/2024, de 6 de noviembre, «[p]rocede declarar para la reparación del derecho fundamental vulnerado la nulidad de las resoluciones administrativas y judiciales impugnadas, ya que todas ellas aplicaron los preceptos legales sobre los permisos y las prestaciones por nacimiento y cuidado de los hijos menores de doce meses, infringiendo la doctrina constitucional que prohíbe la discriminación por razón de nacimiento en una familia monoparental. En este caso, el alcance de la declaración de nulidad supone la retroacción de todas las actuaciones a la vía administrativa, hasta el momento en el que la recurrente había solicitado la ampliación de la prestación en las doce semanas que correspondían al progenitor distinto a la madre biológica, para que se dicte por el INSS nueva resolución sobre dicha petición que sea acorde con la doctrina establecida en la STC 140/2024 y respetuosa con el derecho fundamental a la no discriminación por razón de nacimiento en familia monoparental del art. 14 en relación con el 39 de la CE».
11. Mediante providencia de 24 de abril de 2025, se señaló para deliberación y votación de la presente sentencia el día 28 del mismo mes y año.
II. Fundamentos jurídicos
Único. Aplicación de la doctrina constitucional fijada en la STC 140/2024, de 6 de noviembre.
El objeto del presente proceso es dilucidar si la resolución administrativa del INSS, así como la sentencia núm. 416/2021, de 25 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de San Sebastián en los autos 562-2021, y la sentencia núm. 912/2023, de 4 de abril, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, denegando todas ellas la solicitud de ampliación de la prestación por nacimiento y cuidado de menor en las semanas correspondientes al otro progenitor, y el auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2024, que inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4325-2023, han ocasionado a la demandante una discriminación por razón de nacimiento, contraria al art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, al aplicar el art. 48.4 LET, en relación con el art. 177 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social (LGSS), en la redacción dada a los mismos por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación.
La cuestión de fondo planteada en este recurso de amparo es coincidente con la resuelta por la STC 140/2024, de 6 de noviembre, por lo que debemos remitirnos a sus fundamentos jurídicos, en los que respectivamente expusimos la evolución de la doctrina constitucional sobre la protección por nacimiento y cuidado del menor (FJ 3), el alcance de las obligaciones que se imponen al legislador en relación con la regulación de los permisos por nacimiento y cuidado de menor (FJ 4), la prohibición de discriminación por razón de nacimiento en familia monoparental (FJ 5) y la legitimidad constitucional de la diferencia de trato basada en el nacimiento en familia monoparental (FJ 6), al tiempo que precisamos el alcance de la declaración de inconstitucionalidad realizada (FJ 7).
La citada STC 140/2024, de 6 de noviembre, estimando la cuestión de inconstitucionalidad planteada, declaró inconstitucionales –sin nulidad– los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, al apreciar que, pese al amplio margen de libertad en la configuración del sistema de Seguridad Social que nuestra Constitución reconoce al legislador, sin embargo, «una vez configurada una determinada herramienta de protección de las madres y los hijos (art. 39 CE), en este caso el permiso y la correspondiente prestación económica por nacimiento y cuidado de menor previstos, respectivamente, en los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, su articulación concreta debe respetar las exigencias que se derivan del art. 14 CE y, por lo que se refiere a la cuestión suscitada, las derivadas de la prohibición de discriminación por razón de nacimiento expresamente prohibida por el art. 14 CE. Y es esto lo que el legislador no hace, al introducir –mediante su omisión– una diferencia de trato por razón del nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales que no supera el canon más estricto de razonabilidad y proporcionalidad aplicable en estos casos, al obviar por completo las consecuencias negativas que produce tal medida en los niños y niñas nacidos en familias monoparentales» (FJ 6).
Los arts. 48.4 LET y 177 LGSS, al no prever la posibilidad de que, en circunstancias como las que concurren en el presente caso, «las madres biológicas de familias monoparentales, trabajadoras por cuenta ajena, puedan ampliar su permiso por nacimiento y cuidado de hijo más allá de dieciséis semanas, disfrutando del permiso (y también de la correspondiente prestación económica de la Seguridad Social) que se reconocería al otro progenitor, en caso de existir, generan ex silentio una discriminación por razón de nacimiento de los niños y niñas nacidos en familias monoparentales, que es contraria al art. 14 CE, en relación con el art. 39 CE, en tanto que esos menores podrán disfrutar de un período de cuidado de sus progenitores significativamente inferior a los nacidos en familias biparentales» (FJ 6).
En consecuencia, debe estimarse la demanda y otorgar el amparo solicitado, con los efectos que se indican en el párrafo siguiente, pues como concretamos en la referida STC 140/2024, de 6 de noviembre, FJ 7, en tanto el legislador no lleve a cabo la consiguiente reforma normativa, en las familias monoparentales el permiso a que hace referencia el art. 48.4 LET (y en relación con él, la prestación regulada en el art. 177 LGSS), ha de ser interpretado en el sentido de adicionarse al permiso del primer párrafo para la madre biológica el previsto para progenitor distinto conforme a la legislación aplicable, excluyendo las semanas que necesariamente deben disfrutarse de forma ininterrumpida e inmediatamente posterior al parto.
Así pues, de acuerdo con las SSTC 29/2025 y 39/2025, de 10 de febrero, la estimación del recurso conlleva la declaración de nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas.
FALLO
En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, por la autoridad que le confiere la Constitución de la Nación española, ha decidido estimar el recurso de amparo presentado por doña Mónica Lizuain Lasa y, en su virtud:
1.º Declarar vulnerado el derecho fundamental a la igualdad ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna (art. 14 CE).
2.º Restablecerla en su derecho y, a tal fin, declarar la nulidad de la sentencia núm. 416/2021, de 25 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de San Sebastián en los autos núm. 562-2021, y de la sentencia núm. 912/2023, de 4 de abril, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, así como del auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2024 dictado en el recurso de casación para la unificación de la doctrina núm. 4325-2023.
3.º Retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a resolver la reclamación administrativa de revisión de la prestación reconocida a la demandante, a fin de que, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en los términos expuestos en el último párrafo del fundamento jurídico único de la presente sentencia, se dicte una nueva resolución respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.
Publíquese esta sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».
Dada en Madrid, a veintiocho de abril de dos mil veinticinco.–Inmaculada Montalbán Huertas.–María Luisa Balaguer Callejón.–Ramón Sáez Valcárcel.–Enrique Arnaldo Alcubilla.–César Tolosa Tribiño.–Laura Díez Bueso.–Firmado y rubricado.