en Empresa y Gestión, Procesal

La reforma de la normativa sobre insolvencia en España.

Ramón Bravo. Abogado de Mullerat Madrid.

I.- INTRODUCCIÓN

La reforma de la legislación actual sobre insolvencias en España, era una necesidad largamente demandada por todos los estamentos involucrados, básicamente por dos motivos: Por un lado, por el arcaísmo de la normativa actual, con textos vigentes como la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 o el Código de Comercio de 1829 que regula la quiebra, que la hacían totalmente inadecuada para la realidad actual, y por el otro, por la dispersión de la normativa y diversidad de procedimientos concursales, llegando a coexistir hasta cuatro procedimientos de insolvencia distintos (quiebra, suspensión de pagos, expedientes de quita y espera y concurso de acreedores), según la clase de insolvencia (provisional o definitiva), y de la cualidad o no de comerciante del sujeto afectado.

Pues bien, el pasado 10 de julio de 2003 el Boletín Oficial del Estado publicó la Ley Orgánica 8/2003, para la Reforma Concursal por la que se modifica la Ley Organiza del Poder Judicial y la Ley 22/2003, Concursal , ambas de 9 de julio, a través de las cuales se opera la tan deseada y reclamada reforma de la legislación concursal vigente.

Mediante la primera de las leyes citadas, la Ley Orgánica para la Reforma Concursal, se definen los efectos del concurso sobre los derechos fundamentales del deudor (intervención de las comunicaciones, entrada y registro del domicilio, etc…), y, a su vez, se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) para crear los Juzgados de los Mercantiles, únicos que a partir de ahora tendrán competencia para conocer sobre todos los aspectos relacionados con el concurso.

En la segunda de las leyes esto es, en la Ley Concursal, se regula el nuevo procedimiento de insolvencia (llamado concurso), tanto de las sociedades mercantiles como de las personas físicas, y se definen los procedimientos específicos para la tramitación de todas las incidencias que puedan surgir dentro del concurso, buscando una agilidad y flexibilidad que quizás se vea frecuentemente entorpecida por la propia complejidad del procedimiento concursal.

En cualquier caso, la complejidad de la reforma concursal operada a través de las leyes antes citadas, hace que el legislador haya previsto una “ vacatio legis ” hasta su entrada en vigor el 1 de septiembre de 2004, con el evidente fin de que todos los colectivos afectados (Jueces, abogados, administradores sociales, etc…), adecuen sus conocimientos y actuaciones a la nueva situación legal. No en vano, la nueva normativa supone la modificación de 37 leyes, y afecta prácticamente a todas las ramas del derecho, lo que la convierte en una de las reformas mas trascendente de los últimos tiempos.

II.- CARTACTER?STICAS PRINCIPALES

A grandes rasgos, las principales características de la nueva normativa concursal son las siguientes:

• Unificación de competencias en el Juez de lo Mercantil : La nueva normativa atribuye competencias exclusivas y excluyentes a los Juzgados de lo Mercantil (de nueva creación), para todo lo relativo al concurso y sus incidencias. Esto hará que el Juez del concurso deba resolver cuestiones que, hasta ahora, eran competencia de Juzgados de otros órdenes como los Juzgados de lo Social, en materias como por ejemplo, el cierre de todos o algunos de los establecimientos empresariales y la consiguiente extinción, suspensión o modificación de los contratos de trabajo. Con esta unificación de competencias, se pone fin a la absurda situación actual en la cual el Juez de lo Social conocía de los despidos de los trabajadores mientras que el Juez del concurso desconocía lo que ocurría, o que los bienes del deudor se estuviesen subastasen en un tercer Juzgado sin el conocimiento o supervisión del Juez del concurso.

• Unificación de procedimientos : todos los procedimientos concursales existentes hasta ahora (quiebra, suspensión de pagos, quita y espera y concurso de acreedores no empresarios), se suprimen, creándose un nuevo procedimiento denominado genéticamente como “concurso”, en el que se agrupan todas las situaciones de insolvencia tanto de sociedades mercantiles como de no empresarios.

La nueva normativa intenta simplificar el procedimiento del concurso, reduciendo los trámites y los plazos con el fin de evitar que la situación de concurso se extienda indefinidamente en el tiempo como por desgracia ocurre con frecuencia en la actualidad. Así por ejemplo, si el procedimiento del concurso concluye con la liquidación de la sociedad, todas las actividades liquidadores deberán estar concluidas en el plazo máximo de un año.

El procedimiento del concurso consta de una primera fase que comienza con la declaración del concurso y concluye cuando la administración concursal presenta un informe sobre el estado patrimonial del deudor al que se adjunta el inventario y la lista de acreedores y una segunda fase de convenio o liquidación, según cual sea la solución definitiva para el concursado.

Esquemáticamente, el procedimiento concursal es el que sigue:

1ª Fase: SOLICITUD DE CONCURSO

Deudor (Concurso voluntario)

Acreedor (Concurso necesario)

|

DECLARACIÓN DEL CONCURSO

|

NOMBRAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL

Informe (lista de acreedores, inventario,

calificación de los créditos, etc…)

|

2ª Fase: CONVENIO- LIQUIDACION

Propuestas de convenio, informe de los administradores sobre la situación patrimonial,

Convocatoria Junta de acreedores, votación y adhesión

A propuesta de convenio.

– Aprobación del convenio – EJECUCIÓN DEL CONVENIO

– No propuestas del convenio o no aceptación de las presentadas – LIQUIDACIÓN

• Efectos del concurso : La declaración de concurso, por sí sola, no interrumpe el ejercicio de la actividad empresarial del deudor, que tiene el deber de colaborar con los órganos de concurso, entregando sus libros y documentos, informando de cuanto sea de interés y ayudando a la conservación de la masa patrimonial. En caso necesario, el Juez puede acordar el cierre de oficinas y establecimientos e incluso la suspensión total o parcial, de la actividad empresarial oyendo al empresario y a los representantes de los trabajadores.

La declaración de concurso paraliza las acciones individuales de los acreedores contra el patrimonio del concursado por plazo máximo de un año, mientras se negocia el convenio o se abre la liquidación.

• Órganos de gobierno del concurso : La nueva ley simplifica los órganos de gobierno reduciéndolos al Juez y a la administración consursal, cuyas funciones esenciales son las de intervenir los actos del deudor o sustituir a éste cuando haya sido suspendido y redactar el “informe de la administración concursal”, al que habrán de unirse el inventario de bienes y derechos, la lista de acreedores y, en su caso, la evaluación de las propuestas de convenio presentadas.

Los administradores concursales están legitimados para ejercer acciones de responsabilidad contra los administradores y auditores de la persona jurídica deudora.

• Clasificación de los créditos : Los créditos del concursado se clasificarán en:

• Mass credits . Include the credits for salary of the last 30 days worked, but the amount cannot exceed two times the minimum salary; Court costs and judicial costs of the insolvency procedure and legal representation of the debtor; maintenance of the debtor and the people depending on him; credits aroused from the professional activity, insolvency discharge, as well as maintenance by the insolvency administration.

• Especially privileged, privileged and ordinary credits : Specially privileged, credits on certain goods or rights include mortgage guaranteed credits, financed credits, including income credits for products, sale credits by installments or leasings on the goods sold or hired corresponding to the creditor; securities and pledge bonds; Privilege credits, on any goods and rights of the insolvent not especially insured are income credits up to three times the minimum salary and compensations for accident or illness, tax and social security deductions owed by the insolvent, credits for personal independent work and royalties; Treasury and social security credits up to 50%; civil tort credits, credits up to 25% not subordinated to the creditor who has applied for the insolvency declaration;
Ordinary credits are all the rest not included within the privileged or the subordinated credits in this act.

3.- Finally, subordinated credits constitute a new institution, which refer to credits that are to be deferred from ordinary credits, due to their late communication, accessory (interests) or punishing (penalty) nature. The owners of such credits do not have the right to vote in the Meeting of Creditors and, in case of a payout, they will not be paid until ordinary credits have been paid in full.

• Convenio : Es la solución normal del concurso y además, la deseada por la ley. Para facilitarla, se admite que el deudor presente una propuesta anticipada de convenio, que puede ser aprobada por el Juez. Si no hay propuesta anticipada de convenio, el deudor ha de presentar una propuesta de convenio durante el procedimiento y se convoca a la Junta de Acreedores para su admisión o rechazo. Las propuestas de convenio podrían consistir en proposiciones de quita o espera o acumular ambas; pero las primeras no podrán exceder de la mitad del importe de cada crédito ni las segundas de cinco años. La ley regula las mayorías para aceptar la propuesta de convenio, que deben ir acompañadas de un plan de pago y de un plan de viabilidad cuando se pretenda continuar la actividad empresarial.

• Liquidación : Opera cuando los acreedores no admiten el convenio presentado o cuando no se presenta convenio. El concursado queda sometido a suspensión de actividades y la administración concursal prepara el plan de liquidación y las operaciones de pago a los acreedores que deben finalizar en un plazo máximo de un año.

• Insolvency qualification : Insolvency will be qualified as accidental or negligent. The latter is reserved for those cases that there is a generating of or aggravation of the status of the insolvency by malice or gross negligence of the debtor or of his legal representatives, managers or receivers.

• International insolvency procedures : International competence to declare and process a insolvency petition is based in the location of the debtor’s main interests. The insolvency declared over those interests will be considered as «principal», without prejudice of other “territorial” insolvencies declared in those States where the insolvent has any premises.

The Act regulates the relations between principal and territorial proceedings, as well as their respective effects, the acknowledgement by Spain of foreign proceedings and the managers or representatives involved, in order to establish the best coordination possible in favour of legal certainty and economic efficiency in these cases.

III.- LA NUEVA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES

La nueva normativa concursal establece nuevos supuestos de responsabilidad de administradores no previstas en la normativa anterior.

Así, la nueva Ley Consursal establece la obligación de los administradores sociales de a instar judicialmente la declaración de concurso cuando la sociedad se encuentre en situación de insolvencia, esto es, cuando “ no pueda cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles ” (Art. 2 LC).

Si no lo hacen y algún acreedor insta la solicitud del concurso en su lugar, la ley prevé una presunción a favor de la calificación por el Juez del concurso como “concurso culpable” (ya vimos anteriormente que el concurso puede ser calificado como fortuito o culpable), lo que conllevaría la condena a los administradores y liquidadores de hecho o de derecho, a pagar a los acreedores concursales el importe de sus créditos no percibidos en la liquidación de la sociedad, extendiéndose dicha responsabilidad a quienes hubiesen tenido la condición de administradores o liquidadores sociales dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso. Adicionalmente, los administradores también podrían ser condenados a inhabilitación para representar o administrar a sociedades por un periodo comprendido entre dos y quince años.

Por otro lado, la Ley Concursal prevé la necesidad de solicitar la disolución de la sociedad o el concurso, cuando las perdidas sociales dejen reducido el patrimonio de la sociedad a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. En estos casos, la ley exige la convocatoria de Junta de Accionistas en el plazo de dos meses, con el fin de que por ésta se adopte el acuerdo de disolución o la solicitud de concurso. Si el acuerdo de la Junta de Accionistas, es contrario a la solicitud del concurso, los administradores deberán no obstante solicitar judicialmente el concurso en el plazo de dos meses desde la celebración de la citada Junta, si a su entender persisten las circunstancias para ello. En caso contrario, es decir, en el caso de que los administradores no convoquen la Junta de Accionistas o no soliciten judicialmente la declaración de concurso cuando el acuerdo de ésta hubiese sido contrario a la solicitud del concurso, entonces responderán solidariamente junto con la sociedad, de las deudas sociales.

Este nuevo régimen de responsabilidad de los administradores, conllevará, sin duda una mayor atención y cuidado por los empresarios a la hora de incurrir en situaciones de insolvencia.

IV.- OVERALL EVALUATION

Aun es pronto para evaluar la nueva normativa concursal. Sin duda será con su entrada en vigor cuando puedan determinarse con mayor precisión sus carencias y virtudes.

No obstante, una primera evaluación de la misma nos permite concluir que la nueva normativa nos beneficia a todos:

• A los profesionales del derecho, porque nos permite disponer de un instrumento útil y actual para dar respuesta a situaciones complejas de crisis de sociedades o grupos empresariales transnacionales con numerosos empleados, que actúan en el marco de una economía globalizada.

• Al tejido empresarial español, porque la nueva ley tiene como finalidad principal salvar a la empresa en crisis, potenciando enormemente al convenio como solución al concurso y permitiendo por lo tanto la conservación de la empresa y los puestos de trabajo, hasta el punto de que se permite presentar una propuesta anticipada de convenio junto con la solicitud de concurso.

• A los trabajadores de las empresas afectadas, pues la nueva normativa otorga una protección suficiente a los intereses de los trabajadores gracias, entre otras cosas, a la importancia que se da a la conservación de los puestos de trabajo y a la preferencia que se otorga al pago de los 30 últimos días de salario cuando se liquidan los bienes de la sociedad.

• Y por último, a los acreedores sociales pues se limitan los créditos privilegiados, se acorta la duración de todo el procedimiento concursal (sobre todo el de liquidación que no podrá extenderse mas allá de un año) y sobre todo, se da preferencia a la solución negociada y al mantenimiento de la empresa frente a si liquidación lo que, sin duda, facilita el reintegro de sus créditos.