en Procesal

¿A punto de darse el primer paso para la regulación de las

José Antonio García ?lvaro. Director Arbitraje y Mediación (ARyME).

El jueves 16 de Febrero, el diario EXPANSIÓN informaba sobre arbitraje en el ámbito inmobiliario residencial con este titular “Los desahucios de los pisos se resolverán con Arbitraje”. El asunto está causando un gran revuelo.

El artículo es un breve repaso al asunto de los alquileres residenciales en España como consecuencia del denominado Plan Nacional de Alquiler Garantizado (PNAG) al que parece ser que se han adherido 12.000 propietarios y 500 inmobiliarias.

El título del plan puede sugerir en la mente de muchos lectores que el Estado es el autor del PNAG. No lo es. El autor del plan es una entidad arbitral privada y es, por lo tanto, un plan de arbitraje privado en el ámbito inmobiliario concretamente enfocado al mercado de alquiler que el Estado desea promocionar y está promocionando activamente pero no bajo nombre de «Plan Nacional de Alquiler Garantizado».

El Ministerio de Vivienda promociona el mercado de alquiler residencial a través de la Sociedad Pública de Alquiler, un organismo dependiente del Ministerio, creado por el Consejo de Ministros en Abril de 2005 y responsable de fomentar el alquiler residencial en el país a tenor de lo establecido en el Plan de Vivienda 2005-2008 que si es un plan del Gobierno pero que no es un plan de arbitraje inmobiliario privado.

En resumen, hay un plan del Gobierno, el Plan de Vivienda 2005-2008, y un plan de arbitraje privado (PNAG) que nada tiene que ver con el Gobierno. El artículo en EXPANSIÓN explica que el PNAG es efectivamente una iniciativa privada ajena al Gobierno.

“De hecho, más de 12.000 propietarios de toda España han puesto ya en alquiler sus inmuebles a través del PNAG, una iniciativa privada desarrollada específicamente por la Corte de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad, organismo arbitral con funciones de interés público y competencias en todo el territorio español encargado de gestionarlo.”

Que la iniciativa privada denominada PNAG es una iniciativa ajena al Gobierno queda abundantemente claro cuando el artículo indica “que desde el Ministerio de Vivienda no se está apoyando esta iniciativa”. A renglón seguido el artículo también indica que “fuentes del departamento ministerial que dirige María Antonia Trujillo admitieron que el Gobierno no participa en el proyecto”.

La resolución extrajudicial de disputas entre arrendador y arrendatario no forma parte del REAL DECRETO 801/2005, de 1 de julio, por el que se aprueba el Plan Estatal 2005-2008, para favorecer el acceso de los ciudadanos a la vivienda. No hay en este Real Decreto ni una sola referencia al arbitraje, o a la mediación, como métodos extrajudiciales para la resolución de conflictos. De hecho las palabras «conflicto», «disputa», «arbitraje» o «extrajudicial» no aparecen en en texto del Decreto.

El 13 de Julio de 2005, el Ministerio de Vivienda presenta el Plan de Vivienda 2005-2008. De nuevo el documento de presentación del Plan de Vivienda no hace referencia en ninguna de sus 40 páginas a la resolución extrajudicial de conflictos.

Ya en última instancia consultamos el portal de la Sociedad Pública de Alquiler. Hemos consultado la totalidad del portal con cuatro criterios de búsqueda, «arbitraje/conflicto/disputa/extrajudicial». Esto es lo que hay y dónde lo hay y no hay más, ni en «enlaces de interés» ni en ningún otro sitio:

Las ventajas del alquiler desde el Programa SPAVIV: propietario

6. La Sociedad Pública de Alquiler actuará como intermediario entre propietario e inquilino ante cualquier problemática entre ambas partes. Abriéndose así la posibilidad de resolver los conflictos de manera amistosa evitando las molestias de tener que acudir a los Tribunales.

Ventajas del alquiler desde el punto de vista del programa SPAVIV: inquilino

2. Mientras dure su contrato con la Sociedad Pública de Alquiler se contará con el respaldo de un equipo de profesionales que velará por el bienestar del inquilino y el buen estado de la vivienda:

La Sociedad actuará como mediadora en caso de conflicto con el propietario.

Preguntas frecuentes sobre el programa SPAVIV: propietario

23. En caso de conflicto ¿cuál es la jurisdicción aplicable?

La jurisdicción aplicable queda determinada en el contrato entre el propietario y la Sociedad Pública de Alquiler. Al ser un contrato de alquiler entre propietario e inquilino, la legislación a aplicar será la Legislación Civil y Mercantil.

En principio, el Programa SPAVIV aboga por la resolución amistosa de los problemas entre el propietario y el inquilino. Si no fuera posible, las partes acuerdan con la firma del contrato que la solución a todas las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir con motivo de la interpretación o el cumplimiento del presente contrato a los Jueces y Tribunales del lugar donde está ubicada la vivienda objeto del contrato.

NOTA: obsérvese que en las «preguntas frecuentes» para el propietario NO aparece la palabra «arbitraje».

Preguntas frecuentes sobre el programa SPAVIV: inquilino

43. En caso de conflicto ¿cuál es la jurisdicción aplicable?

El contrato firmado por el propietario y el inquilino es un contrato de arrendamiento regulado por la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994 de 24 de noviembre).

La Sociedad aboga por la utilización de tribunales de arbitraje, allí donde estén disponibles. En el resto de casos, las partes acuerdan con la firma del contrato que la solución a todas las cuestiones litigiosas surgidas o que puedan surgir con motivo de la interpretación o el cumplimiento del presente contrato a los Jueces y Tribunales del lugar donde está ubicada la vivienda objeto del contrato.

Tareas a llevar a cabo por los miembros seleccionados como Agentes Colaboradores de la Red de la Sociedad Pública de Alquiler

Los agentes colaboradores, entre otras actuaciones, deberán mediar entre inquilino y propietario para buscar acuerdos en caso de conflicto, tendrán que gestionar las incidencias cuando no estén cubiertas por el seguro, y tendrán que dar servicio de atención tanto al inquilino como al propietario en aras de conseguir y mantener una sana relación contractual entre ellos.

Simple y llanamente no hay una entidad arbitral con apoyo expreso ni del Ministerio de Vivienda ni de la Sociedad Pública de Alquiler. Si hubiese un apoyo expreso lo sabríamos todos a través de la prensa porque semejante logro –si se hubiese producido– hubiese sido objeto de notas de prensa institucionales y de artículos posteriores en la prensa de todo el país. Sin embargo lo más notable es que no hay una estrategia de arbitraje o mediación ni por parte del Ministerio ni por parte de la Sociedad Pública de Alquiler más allá de la mención sobre su uso «allí donde esté disponible».

¿Por qué no apoya el Gobierno a esta corte arbitral que está «ahí disponible»? No lo sabemos porque el Gobierno no lo ha explicado. Sabemos que esta corte es una entidad sin ánimo de lucro –el artículo en Expansión dice que la corte es de “interés público”. Al no tener ánimo de lucro el Gobierno no puede arremeter contra ella porque tiene derecho hoy, tal y como está redactada la ley española de arbitraje, a ofrecer servicios de arbitraje en cualquier materia civil o mercantil. El Gobierno, por lo tanto, parece haberse limitado a no apoyar su iniciativa.

Hasta aquí este asunto. Ahora reflexionemos brevemente sobre arbitraje inmobiliario en general. En primer lugar, nunca hay que olvidar cuando se alquila una casa a través de una inmobiliaria que quien alquila no es el cliente; el cliente es el propietario de la vivienda. Esto es lógico y es la función de una inmobiliaria, cualquier inmobiliaria.

¿Qué le preocupa al propietario de una vivienda?, que le paguen el alquiler en plazo, que no se haga un uso indebido del inmueble y que no le destrocen la vivienda. No le importa mucho más. Como consecuencia de estas preocupaciones, la práctica totalidad del «marketing» del arbitraje inmobiliario en España se dirige al propietario del inmueble con un eje central y descarado “desahucio rápido y barato del moroso”. ¿Por qué?, porque es el arrendador quien propone el contrato y le gusta la idea del arbitraje en defensa de sus intereses. Esta y no otra es la meta del arbitraje inmobiliario. ¿O es que alguien ha visto algún titular o campaña de marketing en materia de arbitraje inmobiliario que se dirija al arrendatario?, algo que diga “no pague su alquiler y arbitre hasta que el dueño del piso le pinte el piso o le reemplace la caldera”. Con semejante eslogan a favor del arrendatario nadie pondría su piso en alquiler, pero no hay empacho en irse al otro extremo, a la esquina del arrendador y venderle a él el arbitraje con eslóganes que asustarían a cualquier arrendatario.

La realidad es que la defensa en arbitraje de los derechos del arrendatario es marginal en comparación con el esfuerzo que se realiza para que el arrendador opte por incluir una cláusula de arbitraje en el contrato de alquiler. Los contratos van a llevar incorporada la cláusula de arbitraje le guste al inquilino o no.

Estamos ante un arbitraje entre particulares en el que un particular puede imponer a otro la cláusula de arbitraje como condición necesaria de alquiler y ya veremos lo que tardamos en ver a un abogado argumentar que esta es una cláusula abusiva y no libremente pactada o con pleno conocimiento de lo que se pacta. Y, por supuesto, ya veremos lo que deciden los jueces si esto llega a suceder.

Centrémonos un momento en el asunto de pleno conocimiento de lo se pacta entre particulares. El PNAG no es la única opción de arbitraje inmobiliario en España. Hay otras entidades operando e interesadas en este ámbito concreto. Inmobiliarias y propietarios estarán escuchando sus ofertas ya que son distintas porque no hay ningún criterio establecido por ley que estandarice el arbitraje inmobiliario o la forma de prestar este servicio. Ninguno. Esto complica enormemente el conocimiento de deberes y derechos de la parte a la que se le impone el arbitraje. A la pregunta de un juez a un arrendatario cuando se proceda a su lanzamiento porque haya perdido un arbitraje por impago de rentas, «¿usted sabe lo que ha firmado?, ¿sabe lo que es el arbitraje?», casi seguro que la respuesta va a ser una respuesta incoherente y deshilvanada. Si la pregunta se la hace el Juez al propietario la respuesta va a ser probablemente bastante más hilvanada, «El arbitraje es la forma rápida y barata de echar de mi casa a la gente que no paga porque usted [o los tribunales] es muy lento. Esto es lo que me dijeron». En otras palabras, el propietario tiene meridianamente claro para qué «sirve» el arbitraje.

Nada se regula hasta que mueve dinero en cantidades apreciables. Acordémonos de las empresas de trabajo temporal. Surgieron a cientos y ya quedan pocas; quedan las que han sido capaces de adaptarse a leyes y convenios rigurosísimos hoy día. En materia de arbitraje va a suceder lo mismo y va a salpicar a las entidades arbitrales mercantiles.

Aventuramos que ni éste ni ningún Gobierno va a apoyar una iniciativa privada en este ámbito por poco ánimo de lucro que tenga. Lo que es probable que suceda a medio plazo es que las entidades arbitrales queden reguladas férreamente y prácticamente ninguna entidad arbitral en España estaría en condiciones de operar y prestar servicios si se exigiese unos mínimos de solvencia, transparencia en la forma del deber de ofrecer información financiera y operativa objetiva y verificable, deontología demostrada y aplicada, listas abiertas actualizadas y formación profesional de todos los árbitros sin excepción y su formación continua. Tengamos en cuenta que no estamos hablando de arbitraje mercantil; esto es arbitraje entre particulares y las exigencias de solvencia, de transparencia y de deber de información para una entidad arbitral que desee operar en el ámbito civil deben ser extraordinarias. Deben serlo y hoy no lo son.

Al final vamos a ver que el arbitraje va a resultar ser un método extrajudicial del que hay que proteger al usuario, al consumidor, al arrendatario. Tiempo al tiempo. Esto ha sucedido en jurisdicciones más avanzadas en esta materia que España y aquí va a llegar. De momento ya tenemos un aviso del Gobierno –es más, tenemos dos avisos. El primer aviso lo ha dado alto y claro recientemente y es dificultar extraordinariamente el arbitraje de consumo distinto del INC por los abusos que se han cometido en este ámbito y de los que es consciente por admisión propia. El segundo aviso es no apoyar a un proyecto arbitral en materia inmobiliaria y manifestarlo expresamente a un medio de comunicación de prestigio.

Las situaciones de probable abuso tienen fácil solución. En materia de arbitraje inmobiliario, que es un arbitraje entre particulares, el arbitraje sólo debe permitirse cuando, surgida la disputa, ambas partes deseen someterse expresa y libremente al arbitraje de una corte, cualquier corte. Es en ese momento cuando la corte arbitral ha de informar a las partes sobre las ventajas de su arbitraje y convencerles que sus costas merecen la pena. ¿No es el arbitraje más barato, rápido, comprensible, especializado…? Pues que lo expliquen cuando ambas partes están muy atentas y en disposición de escuchar explicaciones detalladas. Esta es la única manera de garantizar que las partes saben en qué se meten porque ya se cuidarán mucho de recabar información antes de arbitrar su disputa. Este proceder no sería lógico ni deseable en el arbitraje mercantil o supondría una especie de retroceso a la antigua ley española de arbitraje de 22 de Diciembre del ’53 que no concebía el pacto previo a la disputa. El ámbito civil es muy distinto. Además, estamos convencidos que las cortes arbitrales que operan en el ámbito civil aplaudirían a rabiar una iniciativa de esta naturaleza por parte del Gobierno ya que les ofrecería la tan deseada oportunidad de explicarse y explicar las indudables ventajas del arbitraje cuando todos están atentos.

Hay una pregunta que queda sin resolver de momento: ¿qué quiere el Gobierno en materia de arbitraje inmobiliario? Está claro que quiere el arbitraje pero no basta con querer el concepto de arbitraje; habrá que desarrollarlo para este ámbito concreto, ¿no? Lo cierto es que de momento al Gobierno no le gusta lo que ve o no le acaba de convencer y que puede y es probable que acabe con la simpleza de ir al registro para constituir una sociedad sin ánimo de lucro y sin más ofrecer servicios arbitrales ya que hoy no hace falta más requisito y a cualquier adulto se le ocurre que la forma jurídica de ofrecer un servicio no es garantía en si misma de nada en absoluto. Esto el Gobierno lo tiene claro o apoyaría sin más a las entidades «de interés público» en este ámbito solamente con que se lo pidan. Lo piden y la respuesta dependiendo de la entidad ha venido siendo (i) el silencio, (ii) no, (iii) ten mucho cuidado.

Visto lo visto, no sería de extrañar que estemos en la antesala de la regulación de entidades arbitrales en España. Con este panorama vamos a celebrar el próximo mes el segundo aniversario de la entrada en vigor de la ley española de arbitraje.