en Procesal

Conceptos generales en el nuevo proyecto de Jurisdicción Voluntaria

Autor: Antonio Luis Valero Canales. Secretario Judicial del Juzgado de 1ª Instancia 7 de Murcia y profesor de Derecho Constitucional en la Escuela de Criminología de Murcia.

A) INTRODUCCIÓN
El presente trabajo pretende ser una primera aproximación a la regulación jurídica relativa a la jurisdicción voluntaria incluida en el “Proyecto de la ley de jurisdicción voluntaria para facilitar y agilizar la tutela y garantía de los derechos de la persona y en materia civil y mercantil”, que ha sido presentado en las Cortes Generales y que se encuentra a la fecha en fase tramitación parlamentaria . Y dentro del mismo, dada su considerable extensión para un trabajo como el presente, nos atendremos a la primera parte del proyecto, contenida en los dos primeros Títulos, que forman una especie de parte general de dicho Proyecto. Es decir, donde podemos encontrar una serie de disposiciones generales aplicables a todos los procedimientos de jurisdicción voluntaria, antes de entrar en una regulación pormonerizada de cada uno de ellos. A esta parte general es a la que este trabajo pretende aproximarse .

B) JUSTIFICACION DE SU EXISTENCIA
La primera cuestión que suscita la existencia de un proyecto de ley relativo a la regulación jurídica de la jurisdicción voluntaria se refiere a la propia técnica legislativa empleada al codificar la materia de una manera autónoma o separada. Esta opción legislativa es la que impulsó al legislador del año 2000, cuando aprobó la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil.

Esta novedosa ley optó por separar la regulación jurídica de la jurisdicción contenciosa y voluntaria en dos textos legislativos diferentes. De este modo, la citada Ley de Enjuiciamiento Civil en el apartado V de su Exposición de Motivos estableció: “En cuanto a su contenido general, esta Ley se configura con exclusión de la materia relativa a la denominada jurisdicción voluntaria, que, como en otros países, parece preferible regular en una ley distinta”. Y en el mismo sentido, en su Disposición Final 18ª estableció: “ En el plazo de un año a contar desde la fecha de entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley sobre jurisdicción voluntaria”. Dicho criterio de separar en textos legislativos diferentes estas materias respondió a un criterio doctrinal amplio , y tiene su apoyo en el Derecho comparado. Especialmente significativa es la Ley de jurisdicción voluntaria alemana de 1898. No obstante, y en tanto se aprobara una nueva Ley de jurisdicción voluntaria quedó vigente, tras la aprobación de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, con determinadas excepciones, y la regulación correspondiente a la conciliación y a la declaración de herderos abintestato, de conformidad con la Disposición derogatoria única de la Ley 1/2000, en sus apartados 1º 1ª y 2ª. Es evidente que semejante empresa no fue cumplida por el legislador atendiendo el citado plazo anual, lo que conlleva que la regulación transitoria establecida en las citadas Disposiciones adicionales siga todavía vigente, y es el Proyecto ahora analizado el que pretende paliar dicho retraso.

Este Proyecto de ley se apoya no sólo en una amplia Exposición de Motivos, sino también en una Memoria Justificativa, donde encontramos una auténtica interpretación de su contenido y finalidad, y asimismo una referencia genérica a los diversos procedimientos o expedientes que en su articulado se recogen. Dos son los elementos básicos en los que la reforma de esta institución se apoya: la ampliación de la competencia para resolver expedientes de jurisdicción voluntaria a otros operadores jurídicos, y la racionalización del sistema. En cuanto a la competencia para tramitar o administrar, en la terminología de la propia ley, expedientes de jurisdicción voluntaria, la ley sigue ya la Recomendación del Consejo de Europa de 1986 de adoptar medidas tendentes a descargar de trabajo a los tribunales. En el mismo sentido, el Pacto de Estado para la reforma de la Justicia de 2001 en su punto 10 acuerda potenciar las funciones de los Secretarios judiciales en materia de jurisdicción voluntaria, lo cual fue recogido por la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, operada por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, al recoger entre las funciones de los Secretarios judiciales la de tramitación y resolución de procedimientos de jurisdicción voluntaria.

No obstante, el criterio del nuevo proyecto de jurisdicción voluntaria ha sido extender más allá de la Administración de Justicia la competencia para decidir expedientes de jurisdicción voluntaria, no limitándose a una distribución de competencias entre Secretarios judiciales y Jueces, sino ampliándola a otros operadores jurídicos, en razón a su crédito y solvencia profesional y a sus conocimientos en la materia. Estos nuevos profesionales encargados de materias de jurisdicción voluntaria indicados específicamente en el proyecto son los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles. No obstante, ya con arreglo a la legislación aún vigente, y tras la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes para la Reforma Procesal, que modificó el artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, se atribuyó la competencia exclusiva para conocer de las declaraciones de herederos a favor de ascendientes, descendientes y cónyuge viudo a los Notarios. Este criterio tiene en el proyecto analizado una clara manifestación con la desjudicialización de la mayor parte de los procedimientos de jurisdicción voluntaria, que ya no van a estar atribuidos a los Jueces o Tribunales en su mayoría, residenciando en la decisión judicial sólo aquellos que tengan por objeto la condición o estado civil de la persona, los asuntos relativos a derecho de familia o aquéllos en que estén comprometidos intereses de menores o incapaces; es decir, aquéllos que puedan afectar al núcleo de la jurisdicción o a derechos de personas necesitadas de especial protección. Los que no sean competencia de los Jueces lo serán de los Secretarios judiciales, en todo lo relativo a la conciliación, procedimientos relativos a derechos reales, obligaciones, al derecho mercantil y marítimo y sucesiones , salvo la incomprensible perpetuación en exclusiva para los Notarios de las declaraciones de herederos a favor de ascendientes, descendientes y cónyuge viudo. De estos procedimientos o expedientes de jurisdicción voluntaria no atribuibles a los Jueces, unos lo serán a los Notarios y otros a los Registradores de la Propiedad y Mercantiles.

Merece hacer hincapié en la opción que el proyecto de ley ofrece al ciudadano en el caso de los expedientes cuya resolución no compete a los Jueces, de que puedan optar libremente por uno u otro operador jurídico en atención simplemente a su exclusiva voluntad, y la decisión que se adopte por cada uno de los operadores jurídicos competentes tiene exactamente el mismo valor.
En cuanto a la racionalización del sistema, la regulación jurídica existente en torno a la jurisdicción voluntaria se caracteriza por su extraordinaria dispersión, al contenerse diversos procedimientos de jurisdicción voluntaria en distintas leyes sustantivas. Por otro lado, la regulación de la misma en el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil se ha quedado notablemente anticuada, pues alude a procedimientos que tienen nula aplicación práctica. Ello unido a la ausencia de un procedimiento general u homogéneo a la misma, impide acometer la tarea de su estudio de un modo sistemático. Todos estos lastres del pasado, aconsejaban acometer una tarea codificadora en la materia que actualizara procedimientos y eliminara todos aquellos que el paso del timepo ha dejado obsoletos, y reuniera en un solo texto la mayor parte de dichos procedimientos, estableciendo una tramitación general o común para la mayor parte de los mismos, del que los demás expedientes establecerán en su caso sus peculiaridades.

C) CONCEPTO Y FUNDAMENTO
En el apartado IV de la Exposición de Motivos del Proyecto se establece que el término “jurisdicción voluntaria” alude a los supuestos en que un particular solicita la intervención de un tercero investido de autoridad sin que exista conflicto o contraposición de intereses. Y el artículo 1.2 del Proyecto afirma que se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria todos aquéllos en los que se solicita la intervención del Juez, Secretario judicial, Notario, Registrador u otro funcionario designado para la administración o tutela de cuestiones de derecho civil y mercantil en las que no exista contraposición de intereses entre los interesados. Por tanto, en este punto tenemos una aproximación hacia su conceptuación por parte del legislador, en la que se destacan dos notas decisivas: En primer lugar su referencia a la categorización de esta materia por su nomenclatura “jurisdiccional”, que podría caracterizar una naturaleza jurídica de tal carácter, frente a otras tendencias que tradicionalmente pretenden categorizarla como de función administrativa o mixta, o incluso que le otorgan una naturaleza autónoma o propia. Sin entrar en dichas disquisiciones doctrinales de mayor enjundia y peso que la que este trabajo pretende, es cierto que en el Proyecto se dan notas o características que resultan divergentes. La regulación jurídica que el proyecto hace de esta institución parece aludir a que en ella se ejercitan formas de jurisdiccción, que se encuentran fundamentadas en el artículo 117.4 de la Constitución tal como lo expone la propia Exposición de Motivos en su apartado III. En este sentido, algunos autores que formaron parte de la Comisión formada para la elaboración del Anteproyecto de la Ley de Jurisdicción voluntaria, también optan decididamente por fundamentarla en el citado artículo de la Ley. Seoane Cacharrón mantiene la tesis del eminente procesalista alemán HABSCHEID, quien al referirse a la intervención del Secretario judicial europeo considera a la jurisdicción voluntaria dentro del campo alrededor de la jurisdicción, es decir, dentro del órgano jurisdiccional. A esta tesis se abona la idea del empleo por el legislador del término”jurisdicción voluntaria”, que parece aludir a la conveniencia de utilizar una terminología de gran arraigo en la tradición de esta institución. Junto a ello, la referencia contenida en el artículo 12 del Proyecto establece la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los expedientes de jurisdicción voluntaria administrados por Jueces y Secretarios judiciales y la aplicación del artículo 22 del mismo que defiere la tramitación de estos expedientes de jurisdicción voluntaria al juicio verbal con las especialidades que fija, de las que destaca la forma de documentación del acto en el que el Proyecto aboga por su registro en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otro lado, el Proyecto parece decantarse por una conceptualización de la jurisdicción voluntaria como de naturaleza administrativa, ya que el propio artículo 2 del Proyecto habla de :”Administración del expediente”, con lo que desde el inicio se refiere a las autoridades o funcionarios a los que la ley atribuye competencia para resolver estos asuntos como administradores, ya se refiera a Jueces o Secretarios judiciales, ya a otros funcionarios como los Notarios o Registradores, lo cual decanta la labor que realizan hacia una conceptuación más administrativista que jurisdiccional. De otro lado, la denominación en todos los casos de “expediente de jurisdicción voluntaria”, rompe con una tradición de denominar a estos asuntos como actos o procedimientos judiciales, cuando se tramitan en el ámbito de la Administración de Justicia. La terminología “acto” es la que era utilizada en la vetusta Ley de Enjuciamiento Civil de 1881 en su artículo 1.811. Pero incluso autores como HERCE QUEMADA que mantenían la concepción de la jurisdicción voluntaria como de naturaleza administrativa, consideraron más apropiado el uso de “procedimientos judiciales”, con referencia a los que se tramitaban ante los órganos judiciales, frente a los que fueran competencia de otros funcionarios como Notarios, Registradores o Encargados del Registro Civil, en cuyo caso su denominación más adecuada sería la de expediente.

El hecho de que el Proyecto de jurisdicción voluntaria se abra y aluda a los distintos expedientes, tanto a los que se susciten ante la Administración de Justicia como ante otros operadores jurídicos ajenos a la misma, obliga a emplear unos términos tan amplios que puedan adaptarse a los distintos sujetos competentes y a las distintas tramitaciones que los mismos presentan. Ello a mi juicio no empece que la terminología de “procedimiento” en vez de “expediente”, aludiría con mayor rigor técnico a los que se tramitan en el seno de la Administración de Justicia, pues han de observar una forma procedimental similar al juicio verbal contencioso, con audiencia de partes y práctica de pruebas, en cuya realización se aplicará lo dispuesto en la ley procesal contenciosa, al tener ésta una naturaleza supletoria y no estar la materia particularmente regulada en el Proyecto que analizamos. Pero también la conceptuación de estos expedientes se basa en su contenido. Sólo podrán ser expedientes de jurisdicción voluntaria los que se destinen a la administración o tutela de cuestiones de derecho civil y mercantil. Es decir, quedan de este modo fuera del Proyecto otros procedimientos de naturaleza jurídica voluntaria, pero que se refieran a materias comprendidas en otros órdenes jurisdiccionales, como por ejemplo, la conciliación laboral previa al juicio. Es decir, el Proyecto reivindica la concepción de la jurisdicción voluntaria como una administración de derecho privado. Y dentro de la materia civil o mercantil, el Proyecto difiere para el futuro algunos expedientes de jurisdicción voluntaria relativos al derecho marítimo, hasta la fecha de entrada en vigor la de ley general de la navegación marítima.

D) ADMINISTRADORES DEL EXPEDIENTE
Una incuestionable novedad del Proyecto afecta a los funcionarios o autoridades competentes para tramitar y resolver estos expedientes, que en el proceso ya expuesto en lineas anteriores de proceder a la desjudicialización de la materia, ofrece una fisonomía muy diferente a la regulación actual. Así, el citado artículo 1.2 del Proyecto se refiere expresamente a los Jueces, Secretarios judiciales, Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles. Pero también incluye el texto la posibilidad de que dichos expedientes se amplíen a” otro funcionario designado”.

Esta consideración abierta a la posterior designación de un nuevo cuerpo de funcionarios a los que en el futuro se le pueda establecer competencias en materia de jurisdicción voluntaria conlleva un riesgo de desnaturalización de la institución, cuando por cuestiones de tradición, de preparación jurídica y técnica y de relación con la materia sobre la que incide, la delimitación de que efectúa el precepto examinado es lo suficientemente completa, y como manifiesta Fernández Buján incluye a otros funcionarios directamente relacionados con los específicamente determinados en la norma, como los Registradores de Bienes Muebles, recogiéndose en la disposición final 2ª.13ª por la que se modifica el artículo 274 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual :”…Los Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles tienen el carácter de funcionarios públicos para todos los efectos legales……. En su consideración de funcionarios públicos ejercerán aquéllas funciones en materia de Jurisdicción Voluntaria que la legislación específica les atribuya”. De igual modo, los Cónsules en materia de sucesiones según la disposición final 1ª 9ª. Si bien dichos profesionales están expresamente indicados en la norma, el precepto alienta otros riesgos de mayores consecuencias y significado, al abrirse paso a la posibilidad de que se instauren cuerpos autonómicos de funcionarios a los que se les atribuyan dichas competencias, ya sean de nueva creación, ya sean por la absorción de otros cuerpos existentes, como ocurre en la actualidad con las propuestas procedentes de algunas Comunidades Autónomas de crear cuerpos específicos de funcionarios Licenciados en Derecho, que asuman las funciones que hasta ahora ostentaban los Secretarios judiciales a nivel nacional. Dicha posibilidad quebraría la concepción de la legislación procesal y de la Administración de Justicia como competencia exclusiva del Estado establecidas en el artículo 149 .1 de la CE, con merma de las garantías de unidad en la actuación y regulación de la materia. En todo caso, es criticable que el Proyecto en esa tendencia a incluir a todos los operadores jurídicos, no haya dejado aparte la referencia que el Capítulo IV del Título II hace de los expedientes administrados por Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, pues trátandose de una ley procesal, el contenido de dicho capítulo resulta extravagante con la materia que el Proyecto regula, y por otro lado, hubiera permitido una más clara distinción entre el procedimiento judicial de jurisdicción voluntaria atribuido a Jueces y Secretarios judiciales, que se desarrolla en el seno de la Administración de Justicia, donde se aplican unos trámites más cercanos a un juicio o vista, de los expedientes atribuibles a Notarios y Registradores, que en definitiva no son sino actos notariales o registrales, que se van a regir en su tramitación y resolución por su legislación específica, y no por lo establecido en el Proyecto.

E) ADMINISTRACION DEL EXPEDIENTE
El artículo 2 del Proyecto esboza unas líneas generales sobre el conocimiento y resolución de estos asuntos a los que denomina “administración”. En él se patentiza la necesidad de prever todos los supuestos en que intervengan los distintos administradores. Para ello, el Proyecto parece referirse a instituciones de raigambre procesal inveterada, como la litispendencia o la cosa juzgada, con la matización de que la referencia que hagamos a las mismas no será en un sentido técnico estricto, dado que sólo en el ámbito de la Administración de Justicia puede decirse que exista propiamente litis, lo que no ocurrirá en el caso de expedientes administrados ante Notarios y Registradores. Sólo la labor de la dogmática jurídica encaminada al estudio de esta nueva regulación que el Proyecto desarrolla, permitirá utilizar una terminología adecuada para estas nuevas situaciones jurídicas.

En primer lugar, conviene hacer la previa aclaración que no se dará litispendencia o cosa juzgada en un expediente de jurisidicción voluntaria competencia de los Jueces y Magistrados, dado que su competencia determina el carácter obligatorio del conocimiento de los mismos, no siendo en estos casos posible su conocimiento y resolución por otros operadores jurídicos que no sean Jueces. Sí podrá darse tal duplicidad entre distintos Jueces y Magistrados. El citado artículo 2 del Proyecto establece un principio recogido también en la Exposición de Motivos, de que la resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no produce efectos de cosa juzgada. Por lo tanto, es perfectamente posible iniciar un proceso contencioso posterior sobre el mismo objeto, lo cual es totalmente congruente con la ausencia de una igualdad de partes en el expediente, y sobre todo con la asuencia del principio de principio de contradicción, más propio de la jurisdicción contenciosa. No obstante, sí que conviene precisar que lo que específicamente establece el Proyecto es la ausencia en la resolución dictada en el expediente de jurisdicción voluntaria de fuerza de cosa juzgada material, en su doble sentido de obstaculizar o impedir el nacimiento de un nuevo proceso, en aplicación del principio non bis in idem, en su vertiente negativa; y la vinculación que lo resuelto pudiera tener en relación con procesos posteriores, en su vertiente positiva, en consonancia con el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Es decir, la resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impide ni afecta al proceso contencioso posterior sobre el mismo objeto, donde pueda dilucidarse la cuestión con plenitud de pruebas, igualdad de partes y plena contradicción entre las mismas. A ello no empece que lo resuelto en un expediente de jurisdicción voluntaria tenga pleno valor y eficacia, mientras no sea contradicho por una sentencia que así lo establezca. Paralelamente, sí podemos hablar de la existencia de cosa juzgada entre expedientes de jurisdicción voluntaria, o tratando de ser exactos aunque incurramos en una terminología extravagante, “de cosa administrada”, ya que una vez que se ha tramitado y resuelto un expediente ante cualquier administrador, no cabe interponer otro sobre el mismo objeto y con idénticos sujetos.

Al lado de esta posiblidad se halla la ya enunciada de que confluyan en el tiempo ante administradores de distinta naturaleza varios expedientes de jurisdicción voluntaria sobre el mismo objeto y con los mismos sujetos, lo cual se resuelve a favor de la competencia del primero que lo hubiera iniciado, procediéndose al archivo de los restantes. El precepto es apropiado, y la finalidad de archivar los expedientes de los demás admnistradores es plenamente congruente con la naturaleza diferente de estos expedientes, que tendrán una tramitación muy diversa, lo que hace inviable su acumulación. Y decimos que es apropiado y congruente el precepto, pues es corolario del designio del legislador de que no se tramiten dos expedientes con idéntico objeto, pues las partes tienen expedita la jurisdicción contenciosa para modificar la resolución dictada en el mismo. Y se pretenda o no , dos o más resoluciones sobre un mismo objeto, aunque procedan de distinto administrador, causarían una insalvable contradicción, con merma de la seguridad jurídica. Tan loable principio tiene una más dificil aplicación, si se piensa en que será necesaria una coordinación entre profesionales de muy distinto ámbito, y que hasta la fecha realizan su trabajo con cierto distanciamiento, debido a las diferentes tareas y funciones que desarrollan. De ello se deduce que habrá que articular nuevos sistemas de conexión entre dichos profesionales que el Proyecto no ha pensado, y que constituye más una labor reglamentaria posterior, donde a buen seguro deberán las nuevas tecnologías desempeñar una tarea destacada mediante la elaboración de bases de datos, y sobre todo, la relación institucional entre los distintos Cuerpos en su rango jerárquico superior, que establezacan protocolos o medios de actuación y conexión conjunta entre ellos. En esta materia, la imaginación de los distintos operadores afectados puede jugar un papel decisivo.

F) DISPOSICIONES COMUNES A LOS EXPEDIENTES DE JURISDICCION VOLUNTARIA. 1) LEGITIMACION
En los dos primeros Capítulos del Título II del Proyecto se agrupan un conjunto de normas generales aplicables a la totalidad de los expedientes de jurisdicción voluntaria, y por tanto a la totalidad de los administradores competentes. Manteniendo el criterio de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil no se puede hablar técnicamente de partes, sino de solicitantes, interesados, o promotores. Se utiliza el término solicitante o promotor para el iniciador del expediente y el término interesado para el interviniente que es llamado al expediente, y que no provocó el nacimiento del mismo.

Mantiene el Proyecto un concepto amplio de legitimación activa, al abarcar no sólo al que sea titular de un derecho determinado, sino también a todo aquél que invoce “un interés legítimo” . Habrá que considerar por tanto, dicho concepto notablemente más amplio que el de titular de un derecho, pero no hasta el extremo de admitir cualquier interés por lejano o espúreo que sea para cubrir la necesaria legitimación activa. El precepto, a mi juicio, requiere una inicial comprobación de que el interés esgrimido tenga relación con el objeto o materia a dilucidar, y de suficiente entidad para merecer la incoación del mismo. Legitimidad en este caso, es a mi juicio, tanto que la situación jurídica sobre la que el expediente recae le pueda afectar, como que dicha afectación lo sea en un grado visible o constatable y digno de protección por el derecho. En cualquier caso, dicho pronunciamiento requiere ya una calificación jurídica, con el susbsiguiente problema que luego veremos de falta de un recurso específico contra la mayor parte de las resoluciones dictadas.

2) CONCURRENCIA CON JURISDICCIÓN CONTENCIOSA
El artículo 4 el Proyecto establece la necesidad de suspender el expediente de jurisdicción voluntaria, cuando exista un proceso contencioso que pueda afectarle, a manera de cuestión prejudicial o de efecto de cosa juzgada material positiva, y de archivar el expediente de jurisdicción voluntaria en caso de pendencia de proceso contencioso con igual objeto o que tenga resolución judicial firme, lo que es trasunto de la prevalencia de la jurisdicción contenciosa sobre la voluntaria, como no podía ser de otro modo, como de manifestación de una especie de cosa juzgada material negativa.

3) PRUEBAS, INVENTARIO DE BIENES Y GASTOS
El artículo 5 del Proyecto establece un principio de gran libertad de forma en cuanto a la solicitud y práctica de los medios de prueba, ya que no impone un plazo preclusivo para su solicitud, ni una determinada forma en su presentación. Se refiere genéricamente a la tramitación del expediente. Con lo cual, habrá de entenderse que pueden solicitarse hasta el momento de la finalización de la comparecencia a que se refiere el artículo 22 para los expedientes administrados por Jueces y Secretarios judiciales. Ello ofrece serios problemas para conseguir un desarrollo de la misma en unidad de acto, ya que las peticiones testificales, periciales o de cualquier documento que haya de solicitarse, impedirán su celebración inmediata, lo que repercutirá en que será práctica habitual que se precisen al menos dos diferentes sesiones para su celebración.

Por otro lado, la necesidad de pronunciamientos sobre admisión de pruebas, plantea la cuestión mas espinosa de que pronunciarse sobre admisión supone también decidir sobre su inadmisión, y ello acerca el expediente a un proceso contencioso, lo cual ofrece el mayor problema de la imposibilidad de articular ningún recurso frente a dichas inadmisiones. Se articula un principio que es corolario del principio general de que el expediente de jurisdicción voluntaria no produce efectos de cosa juzgada, y por ello, tampoco los inventarios de bienes de un patrimonio que se realicen en dichos expedientes van a afectar a otros procedimientos que se puedan entablar. ( art. 6 del Proyecto), y termina el Capítulo con una referencia a los gastos que ocasione el expediente , y la norma evita ya la utilización del término “costas”, cuyo contenido parece relacionado con el proceso contencioso. A ello se une que dicho precepto es de carácter general para todos los administradores, y sería totalmente inadecuado para referirse a los costes de un expediente ante un Notario o Registrador utilizar el término “costas”, pues éstan nacen en el seno de un proceso. Mantiene la norma el criterio de repercutir los gastos unicamente en quién los ocasiona, pero establece en caso de pluralidad de solicitantes una distinción entre las relaciones internas entre los mismos y las relaciones con su acreedor. Con respecto a su acreedor, los responsables del gasto ocasionado responden solidariamente, es decir, todos ellos de la totalidad de la deuda. Pero después cualquiera de ellos podrá repercutir contra los demás, en función de que en su ámbito ínterno cada cual sólo responde de la parte alícuota correspondiente al gasto producido. Dicha norma tiene una clara lógica en aras a proteger los derechos de los acreedores, frente a quien deben ser inmunes los pactos que puedan establecer los interesados que mantengan unos mismos intereses y hagan uso de unos mismos derechos o pruebas. Parece que el legislador en este punto mantiene un concepto amplio de acreedor, y éste prodrá ser el propio administrador, cuando sea Notario o Registrador, para el cobro de su minuta, y también habrá de incluir como acreedores a testigos o peritos que depongan en el expediente por cuenta de uno o varios solicitantes.

Por último, muy equívoco resulta el término utilizado en el artículo 8 “in fine” para determinar que los gastos ocasionados a testigos o peritos serán a cargo de quien se sirva de ellos, sobre todo en el ámbito de Administración de Justicia, pues muy distinto es establecer que a los peritos y testigos les pague quien los propuso, que sea en terminología de la norma: “quien se sirva de ellos”, ya que servirse de ellos lo puede hacer en un interrogatorio libre tanto quien le propuso como quien no lo hizo, incluso puede que se le formulen muchas preguntas por quién inicialmente no los propuso. Por ello, el precepto introduce una innecesaria ambigüedad, que pudo ser suplida utilizando una mayor claridad en su expresión, como la que estableció la Ley de Enjuiciamiento Civil en los artículos correspondientes a la prueba pericial o testifical .

4) OPOSICION A LA SOLICITUD
El artículo 7 del Proyecto aborda una de las cuestiones más polémicas de su regulación jurídica, pues afecta a la propia concepción de lo que haya de ser en el fututo la jurisdicción voluntaria, y se imbrica necesariamente con los principios sobre los que gravita la institución. Así, en el apartado III de la Exposición de Motivos se afirma que no se da en la jurisdicción voluntaria el principio contradictorio y que se ha considerado apropiado un reforzamiento de los principios dispositivo y de aportación de parte, una atenuación del dirigismo judicial y una aproximación de las posiciones de solicitantes, interesados y terceros. Por ello, en el citado artículo 7 se establece:”Cuando durante la tramitación del expediente surja una controversia entre los interesados que impida su continuación, se procederá a su archivo, excepto los expedientes en que esté comprometido el interés de un menor o un incapaz, que continuarán tramitándose hasta su conclusión.”

En primer lugar, el Proyecto incurre en notable incongruencia, al establecer también en el apartado VI de su Exposición de Motivos que en los expedientes que sean competencia de Secretarios judiciales y Jueces se potencia el principio contradictorio, que se sustanciará por los trámites del juicio verbal. Esto constituye ya una dificil antinomia, pues respecto a los procedimientos que se van a decidir en el seno de la Administración de Justicia, se establece un trámite procedimental enormemente similar al del proceso contencioso, con audiencia de las partes, inmediación, prácticas de pruebas, alegaciones posteriores de los intervinientes sobre el resultado de las pruebas practicadas, documentación del acto plenamente similar al proceso contencioso, lo que lo acerca notablemente a un verdadero procedimiento judicial, donde será usual en muchas ocasiones que de forma latente o larvada exista un conflicto de intereses, una controversia suscitada. Dicha divergencia es la única que justifica tal despliegue de actividades de oralidad, inmediación , alegación y prueba, ya que normalmente sobre cuestiones no discutidas, las alegaciones y las pruebas serán o muy escasas, o incluso abiertamente innecesarias. Por ello, la afirmación en este artículo de que el surgimiento de una controversia determina el archivo del mismo, hace que en este punto se hayan suscitado una de las mayores críticas al Proyecto. Así, el informe del C.G.P.J. en el apartado correspondiente a los principios rectores del procedimiento, y a propósito de que la Exposición de Motivos dice que no rige el principio contradictorio, afirma: “No obstante estas afirmaciones se ven matizadas en la propia EM VI en relación con los expedientes administrados por Jueces y Secretarios judiciales, para los que sí rige el principio de contradicción en el trámite de la comparecencia. Si a esto se añade la potencial contradicción procesal que va implícita en el trámite de audiencia a los interesados, se ve con mayor claridad que la ausencia de contradicción cede como elemento diferenciador con la jurisdicción contenciosa”.

En el informe del Consejo Fiscal se expresa: “ Por otra parte, el Anteproyecto utiliza como nota definitoria de los expedientes de jurisdicción voluntaria la ausencia de contraposición entre partes, aunque tal vez fuera conveniente matizar esta afirmación para dar cabida a aquellos casos en los que la contradicción es muy leve, ya que en muchos actos de jurisdicción voluntaria-fundamentalmente en materia de personas y familia-se supone una controversia aunque no tenga entidad suficiente para ser dirimida en un proceso contencioso”.

Corolario de todo lo anterior es que la regulación jurídica que nos ocupa ha sido objeto de una concepción “administrativista” que desnaturaliza su esencia, y que es producto de la regulación conjunta de la materia, junto con los asuntos competencia de Notarios y Registradores, cuando es lo cierto que nos parece más acertado el haber creado un auténtico procedimiento de jurisdicción voluntaria , en el que la ausencia de contradicción en el ámbito judicial no fuera naturaleza esencial del mismo, ya que en todo caso, a los interesados siempre les quedará expedita la vía contenciosa. A modo de conclusión, habría de extenderse la posiblidad de contradicción en el artículo 7 no sólo cuando estén implicados menores e incapaces, sino también cuando se tramiten otros expedientes que puedan afectar a los intereses públicos, derechos fundamentales, y en general aquellos en los que intervenga el Ministerio Fiscal de conformidad con el artículo 16 del Proyecto.

Según la terminología del Proyecto, no toda contradicción conlleva el archivo del expediente, sino que ha de ser suficiente para impedir su continuación. Habrá de darse por lo tanto, una interpretación amplia del precepto, para que en consonancia con el apartado correspondiente, al que antes aludimos, de que en los expedientes competencia de los Jueces y Secretarios judiciales sí rige el principio de contradicción , no se dé por terminado el expediente por cualquier contraposición de intereses manifestada en el mismo, sino que se pondere debidamente si dicha controversia es de tal empaque y entidad que requiera que su conocimiento se dilucide en juicio contencioso. El problema también se suscita en este ámbito en la imposibilidad de recurso que el Proyecto establece respecto a la resolución que se dicte, que impedirá formar un cuerpo de doctrina jurisprudencial, o al menos algún grado de homogeneidad en la interpretación de la norma. En cuanto a la aplicación de la norma a los expedientes competencia de los Notarios y Registradores, sí parece acertado imponer el archivo cuando se suscite controversia, pues es extraño a la labor y funciones que dichos profesionales desarrollan la existencia de la misma, y en definitiva, porque no hay contradicción, ni propiamente un tramitación similar al juicio verbal con audiencia de partes.

5) COMPETENCIA INTERNACIONAL
Con buen criterio, el articulado del Proyecto aborda la regulación de la competencia en materias de Derecho internacional privado, abogando en primer lugar por lo que esté establecido en Tratados y normas internacionales de los que España sea parte, y en su defecto, por lo regulado en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que es el precepto que regula la materia en el ámbito civil, si bien establece algunas especialidades a dicho artículo. Dichas especialidades se establecen para imponer el carácter imperativo del fuero, al impedir la sumisión expresa y tácita, lo que obligará al administrador español competente, a realizar una primera valoración al respecto; también para excluir la aplicación dentro del territorio nacional del criterio del domicilio del demandado en España, lo cual también produce una importante alteración del fuero con respecto al citado artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y por último el más polémico criterio de determinación del fuero por afectar a un ciudadano de nacionalidad española o con residencia habitual en España, lo cual abre de tal manera el abanico de posiblidades en la materia, que se asemeja al principio de justicia internacional de ámbito exclusivamente penal.

Igualmente se establece la aplicación a los expedientes de jurisdicción voluntaria tramitados en España de las normas españolas de Derecho internacional privado, y la necesidad de reconocimiento de los actos de jurisdicción voluntaria dictados en el extranjero por los administradores españoles. En este punto, debe hacerse la precisión que en el ámbito de la Unión Europea ya opera con carácter general el reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales en base al Reglamento comunitario n:44/2001 de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, que será plenamente aplicable a los expedientes tramitados ante Jueces y Secretarios judiciales, aunque más dudosa será su aplicación cuando se invoque ante Notarios o Registradores, pues dicho Reglamento parece dirigido a los órganos judiciales de los Estados miembros.

G) EXPEDIENTES ADMINISTRADOS POR JUECES Y SECRETARIOS JUDICIALES
El Proyecto dedica el Capítulo III del Título II, artículos 12 a 26, a regular una serie de disposiciones comunes relativas a los expedientes que son competencia de Jueces y Secretarios Judiciales, donde se establece en el artículo 12 la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que abunda en la idea ya apuntada de orientación hacia el principio contradictorio de estos procedimeintos, frente a los que son responsabilidad de otros operadores jurídicos.

1) COMPETENCIA
Los artículos 13 y 14 del Proyecto se dedican a establecer las distribución de competencias entre Jueces y Secretarios judiciales, en cuanto a la competencia objetiva para conocer de los expedientes, y en cuanto a la competencia territorial. Con respecto a la distribución material, a los Jueces se les encomienda todos los expedientes relacionados con materias de personas y familia, y dentro de ellos a los Jueces de Primera Instancia, con la salvedad que el expediente relativo a extracción de órganos se le atribuye específicamente al Juez de Primera Instancia que esté encargado del Registro civil, y los de materia mercantil al Juez de lo Mercantil. Respecto a cuáles sean estos expedientes, se encuentran regulados en los Títulos IV y V. Dicha atribución es en el Proyecto absolutamente exclusiva, es decir, con exclusión de otros operadores jurídicos, al entender que por la materia, los intereses afectados, la protección de menores o personas desvalidas, integran el núcleo jurisdiccional al que se refiere el artículo 117.3 de la CE, y por ello han de ser de necesaria resolución judicial. A los Secretarios judiciales les corresponderá decidir los expedientes que se refieren a derechos reales, obligaciones, sucesiones y en materia mercantil y de derecho marítimo (Títulos VI,VII,VIII,IX,X), sin que ello sea óbice para que también puedan corresponder a Notarios y Registradores. En cuyo caso, el solicitante podrá acudir voluntariamente ante uno u otro administrador para sustanciar el expediente.También se permite la ampliación de la competencia de los Secretarios judiciales respecto de expedientes regulados en otras leyes, estableciéndose una claúsula negativa, en cuanto a que en ningún modo se le atribuirán los relativos a la condición o estado civil de la persona, derecho de familia,menores e incapaces, los que afecten a derechos y libertades fundamentales, y aquellos sobre los que los interesados no puedan disponer libremente.

En el informe del CGPJ se plantea la cuestión de si otros expedientes regulados en otras leyes, a los que aluden las Disposiciones adicionales segunda,tercera y cuarta del Proyecto, que son competencia respectiva de los Notarios, Registradores de la Propiedad y Registradores Mercantiles, son también competencia de los Secretarios judiciales. Al respecto existe una claúsula general habilitante en el artículo 13.3 del Proyecto que establece el conocimiento por parte de los Secretarios judiciales de la tramitación y resolución de los expedientes de jurisdicción voluntaria regulados en otras leyes, con las limitaciones ya señaladas anteriormente. Al referirse las disposiciones adicionales segunda, tercera y cuarta a expedientes de jurisdicción voluntarias atribuibles a los Notarios, Registradores de la Propiedad y Registradores Mercantiles:” sin perjuicio de la competencia del Secretario judicial”, habrá de entenderse que el juego de ambas claúsulas legales supone la confirmación de la competencia en todo caso compartida de dichos profesionales con el Secretario judicial para la resolución de dichos expedientes, ya que el Proyecto no pretende abarcar en ningún caso una relación pormenorizada de todos los posibles expedientes. Tal es el criterio expresado en la propia Exposición de Motivos, y se manifesta ya en su artículo 1.1 al establecer: “la presente Ley tiene por objeto la regulación de los expedientes de jurisdicción voluntaria previstos en ésta o en otras leyes”. Y en definitiva, en dichas Disposiciones adicionales se designan expedientes de jurisdicción voluntaria afectantes a derechos reales y sociedades que se encuadran dentro de las competencias de los Secretarios judiciales, en base al artículo 13.2 del Proyecto. Por tanto, ha de entenderse a mi juicio que los expedientes referidos en las disposiciones adicionales mencionadas, son también de competencia de los Secretarios judiciales.

En cuanto a la competencia territorial, el artículo 14 del Proyecto establece tres normas. En el primer apartado se parte ya de una afirmación que impide la elección del fuero a los interesados, al excluir en todo caso la sumisión expresa y tácita. Por lo cual, se opta por una consideración de la competencia territorial de la jurisdicción voluntaria ante Jueces y Secretarios judiciales, como una materia no sometida al derecho dispositivo de los solicitantes. Exactamente en el mismo sentido se establecía dicha imposibilidad de sumisión en las normas de derecho internacional, como antes vimos. En el segundo apartado se regulan los fueros imperativos de los procedimeintos de jurisdicción voluntaria en dieciséis números, y en el apartado tercero se permite al solicitante optar por el fuero que estime más conveniente cuando el expediente pueda corresponder a los Juzgados de más de un lugar. La existencia de unos fueros imperativos de competencia territorial conlleva que el artículo 20 establezca que el administrador del expediente tenga como primer presupuesto de admisión de la solicitud que examinar su competencia objetiva y territorial, y previa audiencia del solicitante y del Ministerio Fiscal, acordar el archivo del expediente en casos de falta de competencia objetiva, y remisión al territorialmente competente en casos de falta de competencia territorial. Dicha regulación es similar a la contemplada en la Ley de Enjuiciamiento Civil en los artículos 48 y 58.

2) PROCEDIMIENTO COMUN Y MINISTERIO FISCAL
Ya en la Exposición de Motivos, apartado VI, y como una elección de técnica legislativa empleada, se opta por crear un procedimiento de jurisdicción voluntaria común o general al que se remitirán la mayor parte de los expedientes existentes, pero con respeto a las especialidades que en cada caso se puedan establecer, y que se aplicará a todos los supuestos contemplados en ésta u otra ley que no contengan una tramitación específica. Con ello, se rompe con la regulación anterior contenida en el Titulo III de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y que tantos problemas ocasionó en la práctica al intentar dar forma procesal a suspuestos de actos de jurisdicción voluntaria creados por normas sustantivas, y que no tenían tramitación procesal. A esta cuestión se dedica el actual artículo 15.

Por su parte, el artículo 16 del Proyecto que se ocupa de la intervención del Ministerio Fiscal en los expedientes de jurisdicción voluntaria, es concorde con la función legalmente asignada al Ministerio Público, y por tanto circunscribe su intervención a aquellos casos que sean competencia de los Jueces y que resulte afectado el estado civil o condición de la persona, el interés de un menor o incapaz o la ley lo prevea expresamente. Por tanto, ya no será necesaria la intervención del Ministerio Fiscal en casos como lo actuales, en los que únicamente se diluciden intereses privados: declaraciones de herederos, expedientes de dominio.etc, en los que no resultan afectados interes públicos o dignos de especial protección. Esta regulación acerca la labor del Ministerio Fiscal a la que constitucionalmente tiene señalada en el artículo 124, así como en el artículo 3 de su Estatuto Orgánico. Es digna de consideración la referencia que éste articulo 16 hace a los demás casos que la ley expresamente prevea, ya que puede resultar necesaria su intervención incluso en expedientes en los que sólo aparezcan implicados intereses privados por razones de protección de personas desvalidas, o por razones de interés social, tal como proclama el citado artículo 3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal .

3) POSTULACION
Con respecto a la defensa técnica en el expediente de jurisdicción voluntaria, la ley opta por no considerar preceptiva la intervención de Abogado y Procurador, con lo cual cambia el criterio respecto a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en cuanto que en ésta no era preceptiva la intervención de Abogado, conforme al artículo 10, cuando se trataba de asuntos de cuantía inferior a 400.000 pesetas, siendo preceptivo si superaba este importe, y en cambio se mantiene el criterio en cuanto que tampoco considera preceptiva la intervención de Procurador. El hecho de que no sea preceptiva la intervención de Abogado,no impide que se refuerce en el artículado el principio contradictorio del expediente, ya que si el solicitante va a hacer uso del mismo, debe comunicarlo al administrador, para que éste advierta de su derecho a los demás intervinientes. Ello es clara expresión del deseo de lograr la igualdad de partes en el procedimiento, y es tomado casi literalmente del artículo 32 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil. Incluso facultando a las partes a que soliciten el beneficio de asistencia jurídica gratuita en caso de tener derecho a ello. Si bien, si se aprecia una diferencia esencial con la regulación del proceso civil, y es que esa asistencia jurídica gratuita alcanzara a la designación de Abogado, pero no de Procurador, al que no se le menciona a estos efectos en el artículo 17 del Proyecto, a diferencia del artículo 32 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El apartado 2 del Proyecto, aunque pueda pueda parecer tautológico que se manifieste que los intervinientes sólo pueden ser representados por Procurador, es un precepto muy acertado, ya que aunque la representación procesal corresponde a los Procuradores con arreglo al artículo 543.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 23.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 3.1 de su Estatuto Orgánico aprobado por Real Decreto 1281/2002, de 5 de Diciembre, sin embargo son muchos los casos en que tanto Letrados como otros apoderados de sociedades mercantiles, pretenden intervenir en los procesos judiciales en los que no es preceptiva la intervención de Procurador, ostentando la representación procesal de las partes, lo cual es contrario al espíritu y finalidad de las normas antes citadas. Con ello se refuerza el criterio legal de que la intervención procesal del Procurador no es preceptiva, sino facultativa, pero si los intervinientes optan por tenerla, habrán de conferirla en todo caso a un Procurador debidamente colegiado en el lugar donde se tramite el asunto. Sí que merece especial mención la posibilidad que recoge el apartado 2.2 de este artículo al permitir al Procurador la realización por sí mismo de actos de comunicación, lo cual es consecuencia de su función de colabordor de la Administración de Justicia y que fue incluido ya en la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la L.O. 19/2003, de 23 de Diciembre al añadir una Disposición Adicional Quinta a la Ley de Enjuiciamiento Civil, que habilitó a los Procuradores para realizar en relación con los juicios que tramiten las denominadas Oficinas de Señalamiento Inmediato, de citaciones, notificaciones, y requerimientos de la mayor trascendencia, ya que de su validez y constancia dependería la celebración de los juicios y vistas de los “llamados juicios rápidos civiles”, garantizando el ejercicio en el proceso de los derechos del demandado, que es llamado en virtud de la notificación realizada por el Procurador. Con ello se consagra ya en una norma con rango legal estas nuevas funciones a las que están llamados a realizar los Procuradores de los Tribunales.

4) INICIACION Y ACUMULACION
Respecto a la iniciación del expediente, éste guarda un indudable parecido con la demanda sucinta del juicio verbal, cambiando el término demandante y demandado por el de solicitante e interesados, y el término demanda por el de solicitud, incluyendo incluso la necesariedad de disponer de impresos normalizados que también establecía el artículo 437 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en consonancia con el hecho de no ser preceptiva la postulación. En cuanto a la acumulación de expedientes de jurisdicción voluntaria, hay que partir del hecho de que no caben según el artículo 19.3 y 2.2 del Proyecto acumulaciones de expedientes que estén siendo tramitados por distintos administradores, procediéndose en este caso al archivo del más moderno, e igualmente de conformidad con el artículo 19.4 y 4.2 del Proyecto no cabe su acumulación a un proceso contencioso. Por tanto, la acumulación sólo cabe entre expedientes que estén siendo tramitados entre Jueces, o entre Secretarios judiciales, y por las normas establecidas por la Ley de Enjuiciamiento Civil por los trámites del juicio verbal, con las especialidades establecidas en el Proyecto. Si es ante un mismo Juez o Secretario judicial , se podrá pedir la acumulación hasta el inicio de la comparecencia, y como ocurre con las acumulaciones en el juicio verbal, se resolverán oralmente en la vista.

Si es ante distinto Juez o Secretario judicial, el problema puede plantearse en los conflictos negativos de acumulación, por la lacónica remisión que hace el artículo 19.2 b) a que los resolverá el Juzgado competente. No plantea problema determinar quién sea el Juzgado competente en este caso respecto a los expedientes que son competencia de los Jueces, pues por aplicación supletoria del artículo 93. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece: “Será competente para dirimir las discrepancias en materia de acumulación de procesos el tribunal inmediato superior común a requirente y requerido”. En este supuesto será superior común en materia jurisdiccional de dos Jueces, la Audiencia Provincial respectiva, o si están situados territorialmente en dos provincias distintas, el Tribunal Supremo. Ahora bien, no existe una norma similar para los expedientes competencia de los Secretarios judiciales, ya que no tienen un tribunal superior común. Reconducirlos sin más a la Audiencia Provincial respectiva, supodría sacar el expediente de su legítimo administrador, para que sea resuelta la cuestión por una autoridad extraña, y sin que exista una norma de cobertura. El informe del C.G.P.J. pasa de puntillas sobre la cuestión al afirmar que :”esta última mención comprende al Secretario judicial competente ante la posibilidad de que se plantee el conflicto negativo entre Secretarios”.

Me parece atinado considerar que dicha decisión corresponderá al Secretario judicial competente, pero no dice en cambio cúal lo sea. No sería descabellado considerar como competente al Secretario de la Sección correspondiente de la Audiencia Provincial respectiva, por aplicación analógica y finalista con la regulación jurídica establecida para los Jueces, y porque la superioridad en los casos de los Secretarios judiciales está establecida en los artículos 463 y concordantes de la Ley Orgánica del Poder Judicial a favor de los Secretarios de Gobierno y Secretarios Coordinadores Provinciales, más con una finalidad de ordenación jerárquica orgánica, que “cuasijurisdiccional” como la que nos ocupa. En cualquier caso, sería aconsejable un clarificación de la norma, que si no se hace en su tramitación parlamentaria, podrá realizarse posteriormente en la elaboración de los protocolos de los Servicios Comunes Procesales.

5) TRAMITACION
Una vez presentada la solicitud y admitida, se citará al solicitante y a quienes hayan de intervenir en el expediente a una comparecencia. Ello incluye la citación de las personas que ha pedido el solicitante en su escrito iniciador del expediente, y también aquellos a los que el administrador de oficio considere que les puede afectar, de conformidad con el artículo 22.2ª. La comparecencia se celebrará por las normas del juicio verbal con las especialidades señaladas en el citado artículo. La incomparecencia del solicitante es valorada como un desistimiento, acordando el archivo del expediente. Respecto de los demás intervenientes, no se produce otro efecto que el de celebrarse el acto en su ausencia y el no hacerle más notificaciones que las que la ley imponga. Se echa en falta una somera regulación de la práctica de prueba, dado que en el artículo 22 no se regula nada. Habrá que estar a la Memoria Justificativa , apartado V, la cual enuncia que se prevé la admisión sin necesidad de solicitud ni otra solemnidad de los documentos que se presenten y las pruebas que se ofrezcan, o que el administrador crea conveniente practicar; y a lo establecido en el artículo 5, sobre admisión de medios de prueba, y sobre el dictamen pericial y su ratificación en el acto de la comparecencia, unido a la comparecencia de los peritos para deponer en el acto de la misma. Esta potenciación del principio contradictorio con resoluciones de admisión e inadmisión de pruebas, choca frontalmente como ya dijimos, con la imposibilidad de recurso que contra la resoluciónes en materia de jurisdicción voluntaria se establece, dado que si no cabe contra la resolución final del expediente, no tiene sentido articular un recurso contra decisiones interlocutorias.

La apuesta decidida por la oralidad que hace el proyecto se manifiesta también en la resolución de impedimentos procesales a la continuación del proceso, que se resolverán oralmente en el acto, y en la forma de documentar el acto en soporte apto para la reproducción de la imagen y el sonido, tal como establece el artículo 146 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sí constituye una novedad articular un sistema de resumen de pruebas o conclusiones tras la práctica de la prueba, ya que en el juicivo verbal regulado en los artículos 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil no fue específicamente previsto.

6) TERMINACION Y RECURSOS
El artículo 23 del Proyecto se ocupa de la forma normal de terminación del expediente, que será mediante resolución del administrador competente sobre el objeto del mismo, y que en consonancia con la Ley Orgánica del Poder Judicial revistirá la forma de auto, cuando es dictado por un Juez, y de decreto cuando es dictado por un Secetario judicial. En ambos casos manifesta la norma que la decisión que se adopte no produce efectos de cosa juzgada. En este aspecto, sólo repetir que ya el artículo 2 expresaba esta circunstancia, y que la cosa juzgada a la que se refiere el precepto tiene que ver con un proceso contencioso posterior, y como decíamos antes, se referirá a la cosa juzgada material. El precepto opta en su apartado tercero por un principio de oficialidad en cuanto a los expedientes que afecten a los intereses de menores e incapaces, de modo que rige una absoluta indisponibilidad sobre los hechos que hayan de ser valorados en el expediente, y el administrador puede fundar su decisión en los que estime conveniente sin atenerse a los que hayan sido propuestos en la solicitud inicial o por los intervinientes. Yace en estos supuestos un interés público prevalente sobre los intereses privados que puedan ventilarse en las actuaciones.

En cuanto a las formas anormales de terminación del expediente, el Proyecto se ocupa únicamente en su artículo 25 del instituto de la caducidad, y no de otros modos de terminación del mismo, a diferencia del proceso civil. Se dota a la misma de un breve plazo de tres meses sin actividad de los interesados a pesar del impulso de oficio. En esto sigue la norma el criterio establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 237, ya que aún impulsando de oficio las actuaciones, puede producirse un abandono de la acción por las partes, lo que conlleva una necesidad de poner término a ese proceso, pues el mismo se integra tanto de resoluciones del órgano conocedor del mismo, como de escritos y actuaciones de las partes, en terminología contenciosa, o de los solicitantes o interesados, en terminología voluntaria, y la ausencia de actos impulsores de las mismas supone la terminación del asunto. Ello nos lleva a plantearnos si caben otras formas de terminación del expediente además de la caducidad. Parece referirse el artículo 22.1ª a una forma de desistimiento tácito del solicitante cuando no asiste sin causa justificada a la comparecencia señalada, y la norma arbitra directamente el archivo de actuaciones. A mi juicio debe aplicarse en este punto también subsidiariamente la Ley de Enjuiciamiento Civil para admitir otras formas de terminación anormal del proceso, como el desistimiento, el allanamiento, la transacción en materias disponibles para las partes, así como la terminación por desaparición del interés legítimo o satisfacción extraprocesal. Todas estas vías de terminación del expediente deben estar abiertas en la jurisdicción voluntaria, ya que pueden de hecho producirse dichas situaciones fácticas, y sería inútil continuar un expediente en el que su objeto dejare de tener relevancia para los interesados. Sólo habrá que considerar que al igual que en el proceso civil, estas formas no serán posibles cuando su objeto no sea disponible por los interesados por afectarse un interés general o público.

En cuanto a los recursos, el artículo 24 del Proyecto opta por el criterio general de no admitir recurso contra ninguna resolución dictada en materia de jurisdicción voluntaria, se interlocutoria o final, lo cual como dijimos antes, choca frontalmente con la potenciación del principio contradictorio, donde de la audiencia de las partes, de la admisión y práctica de pruebas y de las alegaciones de las mismas, surgirá una discrepancia procesal sobre la que habrá indudablemente que decidir, vedando a los interesados el beneficio procesal del recurso, que está en la base de toda contienda procesal. Fernández de Buján es enormemente crítico con este aspecto de la ley, y lleva a afirmar:”la supresión de los recursos podría resultar razonable en el ámbito del procedimiento administrativo, pero no en el procedimiento judicial, en el que la contradicción y los recursos y, por ende, de la doble instancia, con carácter general, parecen inherentes a su propia naturaleza. La jurisdicción voluntaria no debería identificarse con supresión o disminución de garantías, plazos y formalidades, en aras de la celeridad, pero en detrimento de la tutela judicial y la seguridad jurídica, caracerísticas de toda actuación judicial”. Dicho esquema general sólo tiene la excepción de los expedientes que afecten a menores o incapaces, en cuanto que cabrá recurso de apelación o queja contra la resolución definitiva del expediente conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque dichos recursos no tendrán efectos suspensivos. Sí que regirá aún en estos casos, la improcedencia de recurrir las resoluciones interlocutorias dictadas en el expediente de jurisdicción voluntaria, incluso en materia de denegación de pruebas, pues la norma sólo posibilita el recurso contra la resolución final del expediente.

En el caso de terminación del procedimiento por caducidad corresponde su decisión al Secretario judicial, tanto si la resolución final es atribuible al Juez como a él mismo. En este único aspecto, el decreto que dicte el Secretario judicial será susceptible de recurso de revisión. Contrasta en estos casos la existencia de un recurso por motivos estrictamente formales, frente a la ausencia de recursos por cuestiones de fondo, pues si se puede errar en el cómputo de un plazo de caducidad, mucho más relevante será el yerro cometido en la resolución de cuestiones que afectan directamente a los intereses de los ciudadanos. A mi juicio, éste es uno de los mayores errores del Proyecto, ya que la ausencia de recursos no sólo impedirá rectificar los asuntos concretos ventilados en los tribunales, sino también que nazca una saludable jurisprudencia que unifique criterios legales e interprete las normas aplicables. Es más, éste no parecía ser el criterio de los autores de la Ponencia para la elaboración del Anteproyecto de jurisdicción voluntaria. SEOANE CACHARRON afirma: “El Anteproyecto de la Ponencia, en el art. 19, admite con carácter general el régimen de recursos de reposición, apelación y queja. Contra las resoluciones definitivas del Juez cabe recurso de apelación, normalmente sin efectos suspensivos. Contra las resoluciones definitivas del Secretario Judicial cabe un recurso ante el Juez”. Además éste parecía ser el criterio de la legislación orgánica procesal, que al atribuir la competencia al Secretario judicial en materia de jurisdicción voluntaria, en virtud del artículo 456. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial recogía la expresión:”sin perjuicio de los recursos que quepa interponer”, por lo que parecía optar por la posibilidad de admitir recursos contra las reosluciones en esta materia, dejando su fijación para las posteriores leyes procesales.

En cuanto a la ejecución de las resoluciones dictadas en materia de jurisdicción voluntaria, el artículo 26 del Proyecto se remite a lo dispuesto en los artículos 521 y 522 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que tratan de las ejecución de sentencias declarativas y constitutivas, las cuales no serán suscpetibles de ejecución conforme al artículo 521, e igual habrá entender que tampoco las resoluciones dictadas en un expediente de jurisdicción voluntaria podrán permitir la iniciación de un proceso de ejecución, sin perjuicio de que producirán efectos y se podrán inscribir en todos los Registros públicos. El precepto presenta la excepción de la conciliación, que siguiendo la pauta ya marcada en la Ley de Enjuiciamiento Civil permitirá iniciar un proceso de ejecución cuando lo convenido en el acto de conciliación tenga lugar ante el propio órgano que tenga competencia para ejecutarlo. En los demás casos, lo convenido en conciliación tendrá el valor y eficacia de un convenio consignado en documento público y solemne.

H) DISPOSICIONES COMUNES A LOS EXPEDIENTES DE JURISDICCION VOLUNTARIA ADMINISTRADOS POR NOTARIOS Y REGISTRADORES
El Capítulo IV del Título II del Proyecto en los artículos 27 y 28, y como colofón a la parte genral del Proyecto, se ocupa de los expedientes administrados por Notarios y Registradores, a los que también se hacen referencias en las disposiciones finales segunda, tercera y cuarta. En apartados anteriores de este trabajo, ya se consideró criticable que en el Proyecto se incluyera este capítulo, absolutamente innecesario, ya que en los primeros articulos del mismo ya se hacía referencia a los distintos administradores, y también en razón a que estamos ante una ley procesal, y su contenido habrá de ser el propio de la misma, máxime cuando en este capítulo lo único que viene a legislarse es que esta ley no se aplicará a los expedientes tramitados ante Notarios y Registradores, los cuales se sujetarán a su legislación específica. Es una vez más, una concesión a un concepto “administrativista” de la jurisdicción voluntaria, frente a una concepción más “procesalista” de la misma, pues como ya dijimos antes, los actos de los Notarios y Registradores son actos notariales o registrales que se van a regir en su tramitación y resolución por su legislación específica, y no por lo establecido en el presente Proyecto.